“Porque ese cielo azul que todos vemos, ni es cielo, ni es azul. ¡Lástima grande que no sea verdad tanta belleza!”
Lupercio Leonardo de Argensola (1559/1613)

I.- El tren de la acumulación de procesos
Según versiones periodísticas, y las demandas que después se promovieron, alrededor de las 7.45 horas del martes 7 de marzo de 1995 ocurrió en el tren subterráneo de Buenos Aires un accidente de cierta gravedad. Se desprendió el último vagón de una formación de la línea B cuando circulaba entre las estaciones Dorrego y Malabia. Aparentemente, el solo hecho de soltarse un vagón del tren subterráneo produce una pérdida repentina de presión de aire en toda la formación que genera su inmediata detención. La pendiente que tienen las vías entre esas estaciones habría ocasionado que el último vagón, que corría libremente, colisionara violentamente con el penúltimo coche de la formación detenida.
Un día laborable, a esa hora de la mañana, los trenes de la línea B circulan repletos de pasajeros. El considerable peso, y consiguiente masa, de un vagón ferroviario con pasaje completo permiten imaginar la violencia del impacto. Los peritajes policiales dieron cuenta de visibles deformaciones en ambos vagones (el último y penúltimo). Como consecuencia de la colisión varias personas resultaron lesionadas.
Algunas de ellas promovieron demandas contra la empresa concesionaria del servicio de transporte subterráneo de Buenos Aires. Los procesos respectivos se iniciaron entre 1995 y 1997. En todos los casos se reclamó la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente. Hasta donde tenemos conocimiento, ninguno de los damnificados optó por acumular su pretensión a la de otra víctima. De tal suerte, se iniciaron ante la Justicia Nacional en lo Civil con asiento en la Ciudad de Buenos Aires al menos veintiséis procesos en los que, un damnificado en cada uno, reclamó el resarcimiento que entendió le correspondía. Según surge de los expedientes que pudimos compulsar (varios de ellos son crónicamente inaccesibles por los motivos que luego veremos), cada actor optó por un patrocinio o representación letrada distinto. En otras palabras, los veintiséis actores terminaron así representados por cerca de medio centenar de letrados, contando apoderados, patrocinantes, y sus reemplazos en algunos casos.
La empresa demandada citó en garantía a su compañía aseguradora (que más tarde se presentaría en liquidación) y solicitó la acumulación de procesos prevista en el artículo 188 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Como es sabido, “la acumulación se hará sobre el expediente en el que primero se hubiere notificado la demanda”. Si bien no se trataba del primer proceso en ser iniciado, en uno de ellos se notificó la demanda el 28 de junio de 1995, resultando así el “primero” en los términos de la norma legal. Era de esperar que, más tarde o más temprano, la totalidad de los procesos que, con fundamento en el mismo hecho, se iniciaron ante los juzgados de primera instancia en lo civil, terminaran radicados ante el juzgado en que tramitaba aquel. Así sucedió. Entre 1996 y 2003 cerca de una treintena de expedientes judiciales cambiaron de manos y fueron confiados al conocimiento de un solo juez.
Es por todos conocida la práctica forense de requerir “ad effectum videndi” las actuaciones sobre las que se ordenará eventualmente la acumulación que alguna de las partes solicita. Así, ese “primer” proceso deambuló por varios otros tribunales del fuero en una suerte de “calesita” imparable. De hecho, la sola lectura de los registros informáticos correspondientes muestra una sucesión interminable de oficios recibidos, remisiones, devoluciones, extracción de fotocopias certificadas, elevaciones a la Cámara de Apelaciones y providencias varias, todas de mero trámite y sin efecto alguno en el avance de ese proceso. De hecho, hasta el momento, ese “primer” expediente judicial no ha superado la etapa introductoria. Más de nueve años después de haber notificado la demanda, esa desdichada “primera” parte actora no ha logrado que su juicio sea abierto a prueba.
La suerte de los procesos acumulados fue un poco mejor, aunque corrió en cierta manera pareja. Quienes se apuraron a producir su prueba, se empantanaron finalmente en una ritualmente correcta pero inexplicable suspensión del proceso. De la compulsa que hicimos pocos días antes de escribir estas líneas surge que, en al menos quince expedientes, las partes ya presentaron los alegatos respectivos pero el tribunal decidió no llamar autos a sentencia, suspendiendo el trámite hasta tanto se encuentren en similar estado de avance todos los procesos acumulados.
El hastío pudo con algunos reclamantes o sus letrados. Al menos tres de los procesos acumulados concluyeron por caducidad de instancia; dos figuran como”paralizados”; cuatro se encuentran en plena etapa probatoria; uno, finalmente, omitió arraigar y fue tenido por desistido. El “primero” sigue su paseo sin fin; fue elevado hace algunos meses a la Cámara. En dos de los procesos suspendidos los actores pidieron la “desacumulación”, medida que el tribunal interviniente denegó con fundamentos rituales. Apelada la denegatoria, partieron a la Cámara llevándose consigo al desafortunado “primer” expediente.
La llegada de los expedientes a la Cámara de Apelaciones no estuvo exenta de vacilaciones. Como alguno de los expedientes acumulados fue elevado antes para decidir otras cuestiones (caducidad de instancia, honorarios, etc.) determinar qué Sala previno parece no haber sido tarea fácil, de modo que – siempre según los registros informáticos – los expedientes elevados para decidir sobre la “desacumulación” han visitado ya dos o tres Salas sin que – hasta donde sabemos – se haya dictado aún decisión definitiva sobre el particular.
Varios centenares de personas se bajaron el 7 de marzo de 1995 de un tren accidentado. Algunas de ellas decidieron subirse a otro mucho más siniestro: el de los vericuetos rituales del sistema de enjuiciamiento en la Argentina. El sistema judicial argentino parece no estar preparado para responder adecuadamente a reclamos que involucran a un número más o menos considerable de pretendientes. Es más, parece tratar con cierto disfavor la utilización de métodos efectivos de acumulación, o “agregativos”. En este trabajo analizamos esa cultura forense y sus perniciosas consecuencias. Esbozamos también algunas propuestas.
II.- Daños y accidentes masivos
En el ámbito de lo que Lorenzetti llama “derecho privado colectivo” encontramos por un lado los “daños colectivamente causados” y, por el otro, los”daños colectivamente sufridos”. Los “daños colectivamente causados” han sido objeto de abundante y adecuado tratamiento en nuestra doctrina y son ajenos al análisis que aquí elaboramos.
Dentro de los “daños colectivamente sufridos”, se incluyen tanto los “daños a intereses transindividuales” como los “daños a intereses plurindividuales”. Los primeros han tenido acogida a través del reconocimiento de la legitimación para accionar por intereses colectivos y difusos. Los “daños a intereses plurindividuales”, o “individuales homogéneos” como los caracteriza la doctrina brasileña, se encuentran todavía huérfanos de adecuada recepción en nuestro país. A su vez, en punto a los daños a intereses individuales homogéneos, distinguimos entre “accidentes masivos” y daños masivos”.
El cuadro siguiente ilustra sobre la clasificación que reseñamos y la ubicación relativa de cada una de las categorías mencionadas.

Ciertos intereses “importan a la sociedad en su conjunto o bien a una generalidad indeterminada de sujetos”. Son los intereses transindividuales generales. Como se trata de intereses de titularidad difusa e indivisibles en cuanto a su goce, la legitimación que se reconoce para defender estos intereses es también difusa.
Puede ocurrir que un determinado interés corresponda a un grupo como tal, que se encontraría legitimado a reclamar su reconocimiento. Es el interés transindividual colectivo o grupal. “El bien afectado es colectivo, el titular del interés es el grupo y no un individuo en particular. En estos supuestos puede existir una legitimación difusa en cabeza de uno de los sujetos que integran el grupo (interés difuso), o de una asociación que tiene representatividad en el tema (interés colectivo), o del Estado (interés público)”.
En los intereses plurindividuales o individuales homogéneos, “el interés es individual, la legitimación es individual, pero el interés es homogéneo y susceptible de una sola decisión”. Se trata de casos en que existe multiplicidad de sujetos en la misma situación, defendiendo su propio interés, todos y cada uno de ellos de alguna manera equiparables. Los ejemplos más típicos son las acciones de reajuste de haber jubilatorio, que terminaron por justificar la creación de un fuero específico en la Ciudad de Buenos Aires (el Fuero Federal de la Seguridad Social) y, más recientemente, los amparos promovidos por ahorristas que reclamaban la liberación de sus depósitos atrapados en los llamados “corralito” y “corralón” financieros.
Dentro de lo que localmente llamamos “daños a intereses individuales homogéneos” la doctrina norteamericana, con mucha más experiencia y desarrollo en este tema, distingue entre “accidentes masivos” y “daños masivos”.
Los accidentes o desastres masivos involucran situaciones en que varias personas son simultáneamente afectadas por un hecho único. Los casos típicos son desastres aéreos, explosiones, incendios catastróficos, o derrames de hidrocarburos. Como ejemplo se citan el caso “Beverly Hills Fire Litigation”, incendio de un local bailable del que resultaron 164 muertos y otros tantos lesionados. También, la caída del “skywalk” del hotel Hyatt-Regency de Kansas City, Missouri, con el resultado de 113 muertos y 220 lesionados. Se incluyen también los daños que ocurren aproximadamente al mismo tiempo y bajo similares circunstancias, como en el incidente de Bhopal, India. El 3 de diciembre de 1984 en Bhopal la planta elaboradora de pesticidas administrada por una subsidiaria de Union Carbide liberó accidentalmente a la atmósfera metil-isocianato, un gas letal que produjo entre la población cercana más de dos mil muertos y doscientos mil lesionados.
Los daños masivos, en cambio, se caracterizan por múltiples manifestaciones dañosas relacionadas, que se presentan a través del tiempo, con cierta dispersión geográfica de reclamantes. Nuevamente, los antecedentes norteamericanos son los ejemplos que tenemos más a mano. Se pueden citar los daños producidos a los veteranos de la guerra de Vietnam y su descendencia por el desfoliante “agente naranja”; los efectos adversos del dispositivo intrauterino Dalkon Shield; los reclamos derivados de la droga DES (diethystilbesterol), de prescripción durante el embarazo y sospechada de causar adenosis y adenocarcinoma vaginal en las mujeres de la siguiente generación; y la droga Bendectin, a la que se atribuyeron efectos teratogénicos (deformaciones en el feto). Muchos de estos casos, más allá de la cantidad de reclamantes y su dispersión geográfica, presentan serios problemas de prueba en punto a la relación causal. El “período de latencia” de enfermedades como el cáncer, o las mutaciones genéticas, implican distancia en el tiempo entre la exposición al supuesto agente causante y la aparición de los síntomas. A ello se suma la incertidumbre científica, ya sea por insuficiente desarrollo de la ciencia, o por la misma naturaleza del método científico, imposibilitado de identificar con algún nivel de seriedad un claro vínculo causal cuando, a través del tiempo, pudieron haber intervenido varios posibles agentes dañosos.
No queremos cerrar este capítulo sin traer a colación la clasificación de “desastres” que ha hecho el célebre juez norteamericano Weinstein. Si bien coincide en lo fundamental con la categorización reseñada hasta aquí, incluye otros “tipos” cuya enunciación nos parece también útil para mejor comprender la problemática que aquí intentamos delinear.
Dice Weinstein que los desastres pueden ser: 1) De causalidad clara, un solo hecho, con daños cercanos en el tiempo y en el espacio (p. ej.: accidentes de aviación, escapes de gas letal); 2) De causalidad clara, múltiples hechos, con daños esparcidos en el espacio (p. ej.: daños causados por un producto elaborado por un solo fabricante o un grupo reducido e identificable – talidomida -); 3) De causalidad incierta, múltiples hechos, con dispersión de daños en el tiempo y el espacio (p. ej.: el individuo sufre una enfermedad común al resto de la población pero que puede estar relacionada en su caso con la exposición a cierto elemento – radiación nuclear -); y 4) De causalidad incierta, múltiples hechos, daños dispersos en el tiempo y el espacio, con indeterminación de víctimas y sujetos dañadores (p. ej.: trabajadores que han cambiado de empleo y han estado expuestos a varias sustancias tóxicas a través de los años).
El caso reseñado en el capítulo anterior, ocurrido en el tren subterráneo de Buenos Aires, es un típico “accidente masivo” según la categorización de Mullenix, o un “desastre de causalidad clara, un solo hecho, y daños cercanos en el tiempo y en el espacio”, según la tipificación de Weinstein. De más está decir que lo hemos citado como mero elemento de trabajo y porque nos pareció buen material alrededor del que discurrir estas ideas. En cuanto a sus consecuencias, el caso de la línea B de subterráneos no es equiparable a otros desastres mucho más graves; los accidentes de aviación de la última década, por ejemplo. Tampoco se trata de un fenómeno reciente. Algunos memoriosos recordarán la caída de un tranvía al Riachuelo en 1930. Con todo, de lo que se trata es de reconocer que los accidentes o desastres masivos no ocurren sólo en otras latitudes, son también parte de la realidad local. Nuestro ordenamiento jurídico no ha atinado aún a encontrar mecanismos que garanticen la tutela judicial efectiva en esos casos.
El objeto de nuestro análisis es la respuesta judicial a los accidentes masivos. Los daños masivos propiamente dichos presentan una problemática que, nos parece, escapa a todos los mecanismos que nuestro ordenamiento procesal tiene previstos. Respecto de los accidentes masivos, podemos usar lo que tenemos. Para los daños masivos, tendremos que crear entre todos algún mecanismo nuevo.
III.- Del litigio individual al litigio colectivo
Creemos con Lorenzetti que los bienes individuales homogéneos perturban con su masividad “un modelo pensado para administrar conflictos individuales”. Nuestra administración de justicia no parece preparada ni orientada “a garantizar el acceso de grandes grupos de dañados a una solución pronta y eficaz”.
Algunas normas procesales tampoco ayudan. Nuestro proceso civil ha sido estructurado sobre base bilateral; es un mecanismo ideado para dirimir controversias entre un actor y un demandado. “Toda nuestra estructura procesal está preparada para albergar al viejo caso judicial, pero ciertamente no lo está para las dificultades que presenta el caso colectivo”, al punto que la regulación vigente aplicable a procesos con sujetos múltiples resulta insuficiente – por lo menos como se la emplea ordinariamente – para administrar debidamente ese tipo de casos.
La demostración más palpable de los problemas a que nos enfrentamos cuando queremos torcer de algún modo ese “mandato” histórico son las interminables controversias y cavilaciones doctrinarias y jurisprudenciales que suscita la intervención de terceros en el proceso. Pocas materias de nuestro derecho procesal civil se presentan tan dificultosas y se exponen en forma tan confusa como esta. Los efectos de esa intervención son otro indicador de la confusión reinante, producto - como decimos – de haber “estirado” un continente que fue pensado para albergar sólo a dos contendientes.
El fenómeno del litigio que afecta a muchos ha adquirido ya carta de ciudadanía en nuestro medio de la mano de las acciones protectoras de intereses difusos o de incidencia colectiva. No pasa lo mismo con los intereses individuales homogéneos, que permanecen aún menospreciados frente a parientes tan célebres. De hecho, la doctrina nacional se ha ocupado extensamente de los intereses difusos y su tutela jurisdiccional. Son escasas, en cambio, las contribuciones referidas a los intereses individuales homogéneos.
Por otro lado, al decir de Bianchi, “si bien hemos modificado profundamente el concepto tradicional de caso judicial que estábamos habituados a manejar, en cambio no se ha encontrado aún un remedio útil, efectivo y seguro que resuelva o dé cauce procesal a estas nuevas tendencias. El derecho de fondo ha ampliado la base de la legitimación, pero el derecho procesal no ha encontrado todavía un medio de canalizarlas”.
En suma, tanto los daños como los accidentes masivos “constituyen una realidad en el mundo actual, y que reclama soluciones claras en materia de responsabilidad y en lo atinente a las características procesales que debe tener esta justicia agregativa”.
De todos modos, y por más críticas que pueda merecer el ordenamiento procesal vigente en el ámbito nacional y federal, lo cierto es que con lo que tenemos puede hacerse mucho. El ya añoso código sancionado como reforma “integral” en 1968, y sus modificaciones, puede ser de gran ayuda si la finalidad perseguida es dar adecuada respuesta jurisdiccional a los accidentes masivos, especie más “manejable” dentro de los daños a intereses individuales homogéneos. Para esto no necesitamos legislar sobre acciones de clase o de grupo cuya aplicación a los casos de daños masivos, por otro lado, fue rechazada en su país de origen (Estados Unidos) hasta bien entrada la década de los ochenta. La verdad es que nos basta con lo que tenemos. Y no por ello rechazamos las bondades de las acciones de clase, ni nos pronunciamos contrarios a su introducción en nuestro país. Tememos sí que esperar una utópica reforma que introduzca tan novedoso instituto nos termine alejando de las soluciones que el justiciable reclama aquí y ahora.
De otro lado, en el marco de la “justicia agregativa”, las acciones de clase o de grupo no son más que uno de los mecanismos posibles. Por ejemplo, dentro del género que la doctrina norteamericana llama “aggregation devices”, o “mecanismos de agregación”, las acciones de clase no son más que una especie. Los restantes mecanismos de acumulación norteamericanos coinciden bastante con nuestro elenco. En todo caso, de lo que se trata es de administrar justicia con la mayor eficacia y economía de recursos.
Mecanismos no faltan. Se trata de usarlos activamente y con cierta cuota de imaginación.
IV.- El fracaso de la acumulación de procesos
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 188 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la acumulación de procesos procede en dos casos: 1) “cuando hubiere sido admisible la acumulación subjetiva de acciones de conformidad con lo prescripto en el artículo 88”; y 2) siempre que la sentencia a dictarse en uno de los procesos pueda producir efectos de cosa juzgada en otro.
Se requiere que los procesos se encuentren en la misma instan­cia, que el juez que deba intervenir en ellos sea compe­tente en razón de la materia, que puedan sustanciarse por los mismos trámites y que la sustanciación conjunta de las causas no produzca demora perjudicial e injustificada en el trámite de la que estuviere más avanzada.
De ordinario, para que se admita la acumula­ción es suficiente que se invoque como fundamento de las distintas pre­tensiones una misma relación jurídica o una misma situa­ción de hecho, o medie coincidencia respecto de la clase de pronunciamiento y la cosa o hecho sobre la que el pronunciamiento debe versar. El instituto propende a una mayor economía procesal al evitar la inútil multiplicidad de intervención jurisdiccional en procesos que tienen elementos co­munes o interdependien­tes que las vinculan, sea por su causa, por su objeto o por algún efecto procesal.
En suma, la finalidad de la acumulación de procesos radica en: a) prevenir los efectos de cosa juzgada que una sentencia pueda tener en otro proceso; b) evitar el “escándalo jurídico” por sentencias contradictorias (aún sin mediar efectos de cosa juzgada); y c) propender a la mayor economía procesal.
Otras dos normas relativas a la acumulación de procesos resultan destacables a los fines de nuestro análisis. Se trata de los artículos 190 y 194 del código nacional. Ambas han sido objeto de amañada aplicación por nuestros tribunales. Constituyen también buena parte del fundamento del fracaso de la acumulación de procesos, al menos en cuanto a litigios de cierta masividad se refiere.
Según el artículo 190, la acumulación “se ordenará” de oficio o a petición de parte. La experiencia indica que son contados los casos en que los jueces ordenan de oficio tal acumulación. Esto contraría la expresa disposición de la norma, que no establece una facultad sino un deber para el juez, reafirmado en general por el artículo 34 inciso 5º “e” en cuanto manda a los jueces “vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal”.
Si el ejercicio de este deber no es frecuente cuando se trata de causas que tramitan ante un mismo juez, es directamente inexistente cuando las causas están radicadas ante distintos órganos judiciales. La razón para esto último no es otra que la falta de información. La incomunicación entre juzgados de primera instancia, organizados según una estructura celular que pasa por alto todos los principios de sana administración, no hace más que contribuir a que los jueces ignoren qué asuntos se ventilan ante sus colegas del mismo fuero. Esta problemática ha llevado a proponer que se exija a las partes, por vía de reglas de superintendencia de los tribunales, “una concreción mayor en la descripción del objeto y de la causa del proceso al tiempo de la promoción de las demandas”. Esto para permitir que los mismos sistemas de sorteo informático generen una suerte de “alerta temprana” sobre la existencia de otros procesos con causas similares. Si bien tendemos a adherir a esta propuesta, el suministro de la información no debiera quedar en cabeza de las partes (principalmente el actor) sino ser confiado a la superintendencia de cada fuero. Nos parece francamente inaceptable que la oficina de asignación de expedientes asista pasivamente a la “re-asignación” de causas por acumulación sin siquiera detenerse a analizar mínimamente sus fundamentos y dirigir una comunicación “de alerta” a todos los tribunales del fuero para que, ahora sí, ejerzan el deber que les impone el artículo 190 del Código Procesal. Además, en cuanto al caso que sirve de introducción al presente trabajo, no albergamos dudas en el sentido que la intervención temprana de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil habría evitado gran parte de la pérdida de tiempo que se produjo por el frenesí de remisiones que precedieron a la acumulación de cada uno de los casi treinta expedientes conexos.
La otra norma problemática, por lo menos en cuanto a los litigios de cierta masividad se refiere, es el artículo 194 del Código Procesal. Dispone como regla general que en los procesos acumulados se dictará una sentencia única. Ahora bien, también como principio general, prevé que los procesos acumulados se sustanciarán conjuntamente. Pero, como no podía ser de otra manera, deja abierta la puerta para que el juez, en ejercicio de facultades discrecionales y con decisión irrecurrible, disponga que cada proceso siga su tramitación por separado.
Este último es precisamente el caso que se presenta casi invariablemente cuando se acumulan procesos de daños. Quizás movidos por el temor a que las pretensiones particulares (principalmente los daños mismos –los “rubros indemnizatorios”-) tornen inmanejable un expediente de sustanciación conjunta, es que se decide casi como un cliché que los procesos acumulados deberán continuar su tramitación separada. Concedemos que esos temores pueden tener buen fundamento. Lo verdaderamente preocupante es que nadie (ni partes ni jueces) atine a explorar una solución intermedia, como sería evitar la reiteración de pruebas tendientes a demostrar el mismo hecho, designar a un solo perito para que actúe en todos los procesos acumulados, o idear alguna forma conveniente de instrumentación de las actuaciones. De tal suerte, se evitaría la repetición de trámites y la dilapidación de recursos.
Nuestros tribunales no se muestran proclives a adoptar procedimientos acumulativos. No sólo aplican parcialmente la acumulación de procesos sino que, lo que es más grave aún, miran con recelo las vías que proponen los propios accionantes, al punto de desfavorecer otro mecanismo posible como es la acumulación subjetiva de pretensiones.
V.- Acumulación subjetiva de pretensiones y litisconsorcio
El Título Segundo, Capítulo VII, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación legisla sobre la acumulación de acciones y el litisconsorcio. En realidad, resulta más correcto hablar de acumulación de pretensiones.
“El proceso contencioso puede hallarse constituido por una pluralidad de objetos, o sea, por más de una pretensión. Cuando ello ocurra estaremos en presencia del llamado proceso acumulativo o por acumulación, al que cabe definir como aquel que sirve para la satisfacción de dos o más pretensiones”. “El fenómeno de la acumulación de pretensiones dentro de un mismo proceso se presenta, fundamentalmente, bajo dos modalidades: la originaria y la sucesiva, las cuales tienen lugar según que, respectivamente, las pretensiones se propongan conjuntamente desde el comienzo del proceso (generalmente en la demanda), o, durante el transcurso de éste a la pretensión originaria se agreguen o incorporen otra u otras”.
La acumulación originaria de pretensiones puede ser objetiva o subjetiva según se presente pluralidad de pretensiones o pluralidad de sujetos activos o pasivos.
La acumulación subjetiva de pretensiones es una modalidad de acumulación originaria y tiene lugar cuando en un proceso único se sustancian pretensiones conexas por la causa o por el objeto con intervención de más de un actor o demandado (acumulación activa, pasiva, o mixta). Reconoce fundamento en razones de economía procesal y en la “necesidad de conjurar el riesgo de decisiones contradictorias, y el consiguiente escándalo jurídico que fácilmente puede originar el tratamiento autónomo de pretensiones vinculadas”.
Según Palacio, esto justifica que la facultad de pedir que se concrete la acumulación subjetiva competa tanto al actor como al demandado. Disiente Martínez, para quien “el litisconsorcio facultativo en su aspecto genético depende exclusivamente de la voluntad de una de las partes: la actora”. La voluntad del demandado sólo adquiere trascendencia si de lo que se trata es de escindir ese litisconsorcio. Esta segunda postura hallaría fundamento en el principio de libertad y la facultad del accionante de demandar con y contra quien en definitiva más le plazca.
Procede la acumulación subjetiva “siempre que las distintas pretensiones sean conexas en virtud de la causa, del objeto, o de ambos elementos a la vez, o sea, respectivamente, cuando se invoque como fundamento de ellas una misma relación jurídica o una misma situación de hecho, o cuando medie coincidencia respecto de la clase de pronunciamiento que se pide (objeto inmediato), y la cosa, hecho o relación jurídica sobre que dicho pronunciamiento debe versar (objeto mediato)”. Producida la acumulación subjetiva de pretensiones, el proceso se desarrolla bajo la modalidad de litisconsorcio originario con la participación de más de una persona en la misma posición de parte.
VI.- Acumulación subjetiva de pretensiones ante accidentes masivos
A.- La acumulación subjetiva de pretensiones existe
Un caso como el que sirve de introducción a este trabajo no conviene a ninguno de los sujetos intervinientes. Los actores, obviamente, han visto retrasada por años la satisfacción de su pretensión. Sus abogados han insumido recursos para nada despreciables. La empresa demandada ha debido incurrir seguramente en importantes gastos relacionados con su defensa en multiplicidad de procesos. No es cierto (por más que algunos prejuiciosos sostengan lo contrario) que a los demandados convenga siempre dilatar la dilucidación de la contienda. Los “costos de agencia” que implica una defensa tan dilatada en el tiempo pueden ser considerables. La situación empeora si en el camino desaparece la compañía aseguradora que servía de “garantía”. Tampoco conviene a la compañía aseguradora quien, por disposiciones técnicas que rigen su actividad, debe mantener durante años reservas suficientes para hacer frente a las eventuales condenas. Finalmente, y por más que estemos acostumbrados a soslayar este aspecto del análisis, tampoco conviene al órgano jurisdiccional. La dilapidación de recursos públicos que se produce en casos como estos es cuantiosa. Esa dilapidación afecta no sólo a la sociedad en su conjunto y al sistema de justicia en particular, sino a los sujetos que intervienen en otros procesos absolutamente independientes y en trámite ante el mismo tribunal. El “tiempo judicial” despilfarrado es un recurso que deja de dedicarse a otros asuntos que también reclaman tutela jurisdiccional.
De otro lado, la acumulación de procesos tal como se la emplea actualmente es un mecanismo ineficiente en el trámite de juicios de daños derivados de accidentes masivos. Además termina siendo ineficaz en cuanto a la oportuna tutela jurisdiccional que los accionantes merecen. La solución radica en propender a la mayor concentración posible poniendo así en acto el deber que el artículo 34 inciso 5º “a” del Código Procesal impone a los jueces. No se trata sólo de aplicar el principio de concentración, especie del género economía procesal, sino de optar entre hacer justicia o “tramitar expedientes”.
Ante la claudicación de la acumulación de procesos como se aplica en la actualidad se nos ocurren dos posibilidades. O bien se produce la efectiva acumulación instrumental de procesos que prevé la primera parte del artículo 194 del Código Procesal, o se encausa la cuestión a través de la acumulación subjetiva prevista en el artículo 88 del mismo cuerpo legal. Preferimos la segunda. La aplicación que se viene haciendo del artículo 194 está ya tan arraigada en nuestros tribunales que estimamos prácticamente imposible que los jueces se decidan a cambiar esa costumbre. La acumulación subjetiva de pretensiones, acompañada de otros institutos contemplados en nuestro ordenamiento y de adecuadas normas de superintendencia, solucionaría gran parte de estos problemas.
B.- Necesidad de incentivos adecuados
Hay que incentivar el litisconsorcio facultativo. No hablamos ciertamente de incentivos de los llamados “sociales”. Se trata de introducir incentivos con efectos económicos. Los incentivos sociales comprenden las motivaciones que tienen que ver con el prestigio, respecto, u otros objetivos sociales o psicológicos. Pero sólo funcionan en pequeños grupos y siempre que los miembros tengan que rendirse cuentas mutuamente. Los grupos con cierta cantidad de miembros están integrados por individuos que rara vez tienen contacto entre ellos. Ello impide que se desarrollen presiones sociales que ayuden al grupo a perseguir el bien común. Estos grupos numerosos o “latentes”·no se organizan por el mero hecho de tener una razón para hacerlo, necesitan otro tipo de incentivo.
Claro que “si se pretende una participación universal, el recurrir a recompensas positivas puede ser muy costoso, porque realmente hay que darlas, en virtud de que el incentivo es por la participación y se supone que la mayoría va a participar. En estos casos puede ser más eficiente recurrir al castigo, a la disuasión. La expectación reemplaza a la instrumentación real del incentivo”. O, dicho de otro modo, la mejor solución para los problemas de cooperación en los grupos parece ser la coerción, interna o externa.
Debe quedar claro para los potenciales accionantes y sus letrados que conviene unir fuerzas. Si esa unión no se traduce en premios (“recompensas positivas”), por lo menos tiene que expresarse en ausencia de castigos. Es decir, puede que los miembros del grupo “latente” y sus representantes no ganen más por actuar concertadamente pero, al menos, van a reducir los riesgos de pérdidas.
Es aquí donde entra a jugar la función rectora de los jueces. El juez, como director del proceso, no puede asistir pasivamente a la dilapidación de recursos públicos y bienes privados. Ni bien identifica un asunto de características masivas debe convocar a los interesados (partes y letrados) y manifestar que toda actividad individualista y descoordinada que importe distraer recursos públicos en beneficio de un tan cuestionable como dudoso interés individual será juzgada desfavorablemente. Para esto, el juez cuenta con normas legales vigentes pero poco utilizadas, cuya aplicación debe actualizarse. Se nos ocurre como ejemplo el artículo 6º inciso “e” de la ley 21.839 de honorarios de abogados y procuradores. Según esta norma, una de las pautas que se deben tener en cuenta para fijar el monto del emolumento profesional, “sin perjuicio de otras que se adecuaren mejor a las circunstancias particulares de los asuntos o procesos” es “la actuación profesional con respecto a la aplicación del principio de celeridad procesal”. Como sabemos, la celeridad procesal no es más que una especie dentro del género “economía procesal”.
De otro lado, no parece consistente que se predique, al menos en casos de accidentes masivos, la libertad de los actores para demandar por separado cuando después se les impone una acumulación de procesos a la que bien pueden oponerse sin éxito y que terminará, como se ha visto, afectando la concreción de sus derechos sustanciales. En los casos de accidentes masivos la aplicación de este principio se basaría en una ficción inaceptable. Es dudoso que algunas decenas de afectados decidan “libremente” formular sus pretensiones por separado. De hecho, es improbable que alguien haya preguntado a los supuestos lesionados en el accidente de la línea B si preferían litigar todos juntos perdiendo un poco de libertad, o conservarla y obtener sentencia definitiva más de diez años después del accidente.
En suma, las particularidades del litigio masivo imponen la adopción de soluciones más prácticas que teóricas, cuya implementación es inmediatamente posible, echando mano de incentivos existentes y  sin necesidad de reformas legislativas ni de violentar el ordenamiento procesal vigente.
C.- Tendencia contraria de algunos tribunales
La tendencia actual de algunos tribunales parece contraria a lo que venimos postulando. Lejos de favorecer la acumulación subjetiva de pretensiones, algunos tribunales se inclinan por limitar sus alcances. Existe una suerte de rechazo al litigio masivo, cuya continencia se divide en muchos casos por considerar que un solo expediente sería de dificultosa o imposible tramitación.
No hemos identificado antecedentes concretos referidos a accidentes masivos. Entendemos que esto, lejos de debilitar nuestra tesis, la refuerza. Por un lado, afortunadamente, los accidentes masivos no son de ocurrencia cotidiana. Pero, además, la muralla de la falta de hospitalidad judicial bien puede estar ocasionando que ni siquiera se intente la acumulación subjetiva de pretensiones en esos casos. Encontramos sí varios precedentes emanados de los fueros Civil y Comercial Federal, Contencioso Administrativo Federal, y de la Seguridad Social referidos a cuestiones con ribetes igualmente masivos.
La justicia federal en lo civil y comercial con asiento en la Ciudad de Buenos Aires ha limitado por vía reglamentaria la posibilidad de constituir litisconsorcios numerosos. Mediante Acordada 10/2000, del 10 de septiembre de 2000, luego de considerar la particular situación de determinado tipo de litigios (los regímenes de propiedad participada y los reclamos derivados del incumplimiento del régimen de agente de retención), terminó adoptando una norma de alcances generales que excede esos supuestos. Decidió “hacer saber a los señores letrados” que en los casos de acumulación subjetiva de pretensiones “deberán instrumentar las demandas sin exceder la cantidad de diez actores, haciendo mención de que se trata de un litisconsorcio del tipo de los enunciados precedentemente a efectos de la unicidad de radicación”. Para la hipótesis de incumplimiento, ordenó a los jueces de primera instancia disponer de oficio la división.
En decisiones particulares adoptadas con posterioridad al dictado de la Acordada 10/2000 la Cámara Civil y Comercial Federal explicitó de alguna manera el razonamiento que condujo a adoptar la limitación. Ninguna de las razones que se expusieron nos parece atendible. Se dijo que la finalidad perseguida fue “garantizar una mejor prestación del servicio” ya que la presentación de, por ejemplo, cien actores en una misma demanda “excede todo marco de razonabilidad”, y conlleva la “posibilidad de multiplicación de contingencias derivadas de tal pluralidad”. Se dijo también en otros casos que el litisconsorcio facultativo puede ser libremente creado por las partes pero que reconoce como fundamento y límite razones de economía y concentración. Así, se juzgó improcedente el litisconsorcio facultativo cuando “no habría una prueba en común al tener que comprobarse la incapacidad que afecta a cada uno de los reclamantes, con lo que cada incapacidad podría tener un distinto origen y una distinta causa, además de que las posibles defensas que podría esgrimir el demandado con respecto de uno de los accionantes entorpecerían la marcha del proceso para los otros”. Finalmente, en un caso en que se dedujo en subsidio un reclamo por incapacidad permanente, con ofrecimiento de prueba pericial médica, se dijo que “no cabe descartar la posibilidad de que, si se admite el litisconsorcio facultativo invocado por los actores, el trámite del juicio se entorpezca a partir de la producción de la prueba ofrecida por cada uno de ellos, no concurriendo, en tales condiciones, las razones de economía, celeridad y concentración que justifican ese instituto procesal”.
En la misma línea de las decisiones reseñadas se ha expresado la Cámara Federal de la Seguridad Social al decir que “mal podría cumplir [el litisconsorcio facultativo] su cometido de imprimir celeridad a las actuaciones, atento a la pluralidad de situaciones particulares concretas que deben ser examinadas por el juez antes de dictar sentencia”. Por eso, “muy cuidadoso ha de ser el juzgador al momento de decidir la acumulación de las actuaciones en litisconsorcio facultativo”.
La Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal también dijo lo suyo. En un caso entendió que “no resulta irrazonable dividir una causa de 483 actores en subexpedientes de 20 personas cada uno, en tanto van a tramitar por ante el mismo juzgado, y ni siquiera se vislumbra gasto o esfuerzo alguno para la apelante ante la decisión de la juez de grado de expedir las copias necesarias”. En otro caso, el mismo tribunal decidió en forma análoga que tampoco resulta “irrazonable dividir una causa de 112 actores en subexpedientes de 20 personas cada uno, en tanto van a tramitar por ante el mismo juzgado, y las imprevisibles e innumerables contingencias que pueden tener lugar durante la tramitación del proceso así lo aconsejan”.
Finalmente, en el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo el litisconsorcio facultativo queda limitado a veinte actores por expresa disposición de la ley ritual, aunque se autoriza al juez de la causa a levantar esta limitación. Sus fundamentos radicarían en “la extraordinaria complejidad que puede ofrecer el diligenciamiento de la prueba y la decisión final en el supuesto de que algunos de los litisconsortes integren sus pretensiones mediante el reclamo de rubros específicos, distintos a los pedidos por los restantes”.
Desde la vereda opuesta, algunos tribunales han resuelto – en precedentes mucho menos numerosos que los citados anteriormente – que la desacumulación en casos de acumulación subjetiva de pretensiones no encuentra fundamento en norma procesal alguna, ni evidencia un concreto beneficio en cuanto a la celeridad y economía procesal que se dice querer alcanzar con la división.
D.- Refutación de algunos fundamentos sólo aparentes
Los argumentos que se han esgrimido para sustentar la postura contraria a la acumulación subjetiva de pretensiones en asuntos de cierta masividad son básicamente los siguientes: 1) mejor prestación del servicio de justicia; 2) razonabilidad; 3) posibilidad de multiplicación de contingencias; 4) diversidad de pretensiones por el reclamo de rubros específicos; 5) diversidad de defensas; 6) dificultad en la producción de pruebas; y 7) pluralidad de situaciones particulares que deben ser examinadas por el juez.
Ninguno de estos fundamentos tiene, en definitiva, el peso que se le ha pretendido acordar. Tampoco pueden servir para desincentivar la aplicación de un instituto que, como el litisconsorcio facultativo, se erige como potente herramienta para administrar justicia en litigios colectivos cuya existencia será seguramente cada vez más frecuente en los próximos tiempos.
1) Mejor prestación del servicio de justicia.
Se trata de un argumento ubicuo. Nuestra jurisprudencia está repleta de precedentes en el más variado sentido, y referidos a cuestiones procesales diversas, en los que se ha empleado este fundamento tan sólo aparente. Como hemos visto a lo largo de este trabajo, las mismas razones que sirven para decir que la prestación del servicio de justicia se vería afectada por determinada práctica forense sirven también para sostener lo contrario. En definitiva, decir que el servicio de justicia se vería favorecido por el rechazo de la acumulación subjetiva de pretensiones en casos colectivos importa tanto como decir que la limitación del litisconsorcio facultativo se funda en el antojo o la discrecionalidad de los tribunales y sin que ninguna norma procesal autorice tal limitación. Normas reglamentarias como la dictada por la Cámara Federal Civil y Comercial Federal no mejoran esta carencia de sustento.
2) Razonabilidad.
Se trata de otro fundamento sólo aparente, discrecional, antojadizo y sin fundamento en la normativa procesal que rige la materia. Por otro lado, tal “razonabilidad” es imposible de definir en sus justos límites. Lo que puede predicarse “razonable” para algunos es igualmente “irrazonable” para otros.
3) Posibilidad de multiplicación de contingencias.
Recién aquí empiezan los fundamentos mínimamente atendibles, aunque igualmente refutables. Decir que el litisconsorcio facultativo debe ser rechazado en casos masivos importa tanto como decir que debe impedirse la promoción de incidentes en litigios singulares (entre un sujeto actor y un sujeto demandado). La experiencia indica que muchos de esos litigios “singulares”, por la complejidad de la cuestión sometida a juzgamiento, pueden presentar muchas más contingencias procesales de las que suelen plantearse en un litigio masivo.
Pero además, nada impide que esa “multiplicidad de contingencias” se presente también en procesos similares pero separados. La multiplicidad es en muchos supuestos la misma, con la agravante de que la repetición de intervención jurisdiccional contribuye a dilapidar recursos públicos de manera alarmante. Ello sin contar, claro, el esfuerzo extra que se impone a los letrados cuando tienen que repetir hasta el cansancio el planteo de cuestiones sustancialmente análogas en pleitos que, por más que tramiten separados, son esencialmente iguales. La fotocopiadora primero, y la computadora después, nos han acostumbrado a multiplicar planteos, citas y presentaciones con gran facilidad. Pero, en rigor, no se advierte qué falta hace perder energías y esfuerzo en plantear y decidir decenas de veces aquello que puede resolverse definitivamente de una sola vez, o al menos agrupando los planteos por su similitud.
4) Diversidad de pretensiones por el reclamo de rubros específicos.
Otro falso fundamento. Especialmente si los procesos “divididos” terminan después acumulados por imperio del artículo 188 del Código Procesal nacional. En muchos casos esa “diversidad de rubros” terminará siendo resuelta por el mismo juez en una sentencia única.
Para que resulte procedente la acumulación subjetiva prevista por el artículo 88 del mismo cuerpo legal basta con la existencia de conexidad de las pretensiones por su título o por su objeto. En presencia de tal conexidad en lo fundamental, la diversidad en cuestiones secundarias no autoriza a dividir lo que en definitiva es una causa que debe ser decidida como única.
5) Diversidad de defensas.
El artículo 88 del Código Procesal es claro en cuanto a los requisitos de procedencia de la acumulación subjetiva de pretensiones. En ningún momento prevé la “diversidad de defensas” como fundamento para el rechazo de la acumulación. Muy por el contrario, su procedencia se juzga por las pretensiones y no por las defensas que, de tal manera, carecen de toda influencia para decidir al respecto.
6) Dificultad en la producción de pruebas.
Este es quizás el punto más álgido. Igualmente, es el “impedimento” más fácilmente superable con adecuada instrumentación del pleito masivo. Nada impide que se formen tantos cuadernos de prueba como litisconsortes existan.
Por otro lado, la experiencia indica que por más diversidad de pruebas que pueda existir en apariencia, los medios elegidos coinciden en muchos casos. En supuestos de accidentes masivos, por ejemplo, salvo que el hecho dañoso haya sido reconocido, no cabe duda que buena parte de la actividad probatoria se dirigirá a acreditar su ocurrencia. Del mismo modo, si se trata de un caso con multiplicidad de personas lesionadas, es esperable que una de las pruebas más repetidas sea la pericial médica. No se advierte qué beneficio puede tener probar el hecho dañoso diez o cien veces, cuando con una sola basta. Pero además, por imperio de normas reglamentarias vigentes, los peritos anotados en las listas que forman los tribunales al efecto no pueden ser designados más de un determinado número de veces por año. Esto forzaría al juez a designar varios peritos con la misma especialidad y para expedirse sobre los mismos hechos, o llevar a cabo tareas similares que pueden ser más eficientemente cumplidas empleando una cierta “economía de escala”.
Por último y como hemos visto, el demandado está también interesado en una adecuada acumulación de pretensiones. Por lo mismo, no tiene porqué perjudicarse con el incremento de costos y costas que importa la actividad probatoria (especialmente pericial) en multiplicidad de procesos que bien pudieron haber sido tramitados como uno solo. Además, esa desacumulación puede terminar afectando indirectamente lo previsto por el artículo 505 último párrafo del Código Civil (limitación de las costas de primera instancia al 25% del monto de la sentencia).
7) Pluralidad de situaciones particulares que deben ser examinadas por el juez.
Nuevamente, en presencia de la conexidad que prevé como requisito el artículo 88 del Código Procesal la “pluralidad de situaciones particulares” carece de virtualidad como óbice para admitir la acumulación subjetiva de pretensiones.
VII.- Conclusión
Es necesario tomar conciencia de que en nuestro medio no se han explorado aún mecanismos que garanticen la tutela judicial efectiva en casos de accidentes o desastres masivos. Especialmente nuestra administración de justicia no parece orientada a garantizar a grandes grupos de dañados el acceso a una solución pronta y eficaz. La doctrina nacional tampoco ha encarado esta problemática con la profundidad que merece. Se ha ocupado extensamente de los intereses difusos y su tutela jurisdiccional pero son escasas las contribuciones referidas a los intereses individuales homogéneos.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contiene normas adecuadas a la respuesta jurisdiccional que los accidentes masivos reclaman. Para esto no parece necesario, por ahora, legislar sobre acciones de clase o de grupo. Esperar una reforma procesal en este sentido puede terminar alejando las soluciones que se necesitan hoy para los litigios de características masivas.
Nuestros tribunales aplican parcialmente la acumulación de procesos, cuya finalidad ha sido desnaturalizada por completo, y miran con recelo las vías acumulativas que proponen los propios accionantes, al punto de desfavorecer otro mecanismo posible como es la acumulación subjetiva de pretensiones. Se recurre para ello a fundamentos sólo aparentes que han llevado al extremo de imponer a la acumulación subjetiva de pretensiones ciertas limitaciones no previstas por la norma procesal que rige la materia.
Es menester cambiar la tendencia. En casos que involucran accidentes masivos la acumulación subjetiva de pretensiones debe ser incentivada. El juez, en su rol de director del proceso, no puede consentir como pasivo espectador ni la dilapidación de recursos públicos y bienes privados, ni la dilación en la respuesta jurisdiccional, que importa un modelo de justicia singular e individualista que no responde a los tiempos actuales.
De otro modo, seguiremos teniendo, al menos para estos casos masivos, un sistema de enjuiciamiento que puede parecer muy “bello” en los papeles pero que no sirve para concretar derechos sustanciales ni brindar la tutela efectiva que el justiciable merece. Como dicen los versos que sirven de portada a este artículo, seguiremos viendo un cielo azul que ni es cielo ni es azul.