I.- Introducción
El 24 de febrero de 2009 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en la causa “Halabi, Ernesto c/ Poder Ejecutivo Nacional”, en el marco de un proceso de amparo promovido por un ciudadano que pretendió la declaración de inconstitucionalidad de una ley del Congreso y su decreto reglamentario.
Al conocerse el fallo, medios periodísticos de amplia difusión anunciaron en sus crónicas la admisión en el medio local de la “acción de clase”, instituto conocido en el derecho extranjero. En términos vulgares, cuando los ciudadanos – y no pocos abogados – se refieren a “acciones de clase” (asumiendo que tengan algún conocimiento sobre la materia) se representan los litigios originados en contrataciones masivas o daños masivamente sufridos. La referencia más usual es al sistema judicial de los Estados Unidos. Se piensa también, casi como derivación fatal, en cuantiosas indemnizaciones. Más allá de cuanto pueda coincidir esa percepción con la realidad, nos interesa escudriñar en estas líneas la virtualidad que pueda tener la doctrina del fallo Halabi para el tratamiento a gran escala de reclamos de contenido patrimonial, especialmente en el ámbito del derecho de daños. Es decir, cuanto de las “acciones de clase” que la Corte reconoce presentes en nuestro derecho podrá verse realmente operativo en los próximos tiempos por la sola virtud de este fallo.
Como sucede a menudo con los fallos precursores, “Halabi” es un caso peculiar, en el que se presentan resaltadas determinadas notas que justifican el pronunciamiento que puede marcar una época. En efecto, la pretensión fue deducida por un abogado que, como tal, conoce las herramientas jurídicas y los medios más aptos para correr las fronteras del derecho; y se trató de una causa de alto perfil político e institucional que involucró una cuestión constitucional paradigmática con valores claramente enfrentados tales como la seguridad personal y la intimidad. Veremos seguidamente cuanto del procedimiento descripto por la Corte podrá resultar efectivamente aplicable a casos más pedestres.
II.- El fallo
A.- Antecedentes
Ernesto Halabi, letrado en causa propia, promovió acción de amparo contra el Estado Nacional tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad de la ley 25.873 (arts. 1° y 2°) y su decreto reglamentario 1563/04. Entendió que esas disposiciones vulneraban las garantías consagradas en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional por autorizar la intervención de comunicaciones telefónicas y por Internet en cualquier caso y sin mediar justificación bastante. Consideró así vulnerada su privacidad e intimidad como usuario, y menoscabado el privilegio de confidencialidad en las comunicaciones con sus clientes. En prieta síntesis, las normas cuestionadas imponen a los prestadores de servicios de telecomunicaciones la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o del Ministerio Público, de acuerdo con la legislación vigente, así como registrar y sistematizar datos filiatorios de sus usuarios, y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos, conservando la información por diez años.
En primera instancia se hizo lugar a la pretensión del actor. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a través de su Sala II, confirmó ese pronunciamiento y estableció que la inconstitucionalidad declarada tendría efectos “erga omnes”, como derivación lógica de admitir el carácter colectivo de la controversia. Así, la solución debía alcanzar a todos los usuarios que se encontraran en la misma condición que el actor.
El Estado Nacional interpuso recurso extraordinario agraviándose de los efectos “erga omnes” atribuidos a la sentencia. Sostuvo que se hizo incorrecta aplicación del art. 43 de la Constitución Nacional ya que la circunstancia de afectarse derechos colectivos no autoriza a dictar una sentencia con alcance general cuando quien acciona no es el Defensor del Pueblo ni una asociación de consumidores o usuarios.
El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y la Federación Argentina de Colegios de Abogados adhirieron a los planteos del actor. Asimismo, la Corte convocó a audiencia pública informativa en la que interrogó a las representaciones letradas de las partes.
El Máximo Tribunal entendió admisible el remedio federal por ponerse en cuestión la inteligencia del art. 43 de la Constitución Nacional. Por lo demás, advirtió en el caso repercusión institucional por exceder el mero interés de las partes y repercutir la cuestión en un importante sector de la comunidad. Esos fueron pues los límites dentro de los cuales se abocó la Corte a revisar lo decidido por la segunda instancia ordinaria.
B.- La decisión de la Corte
Al entrar al análisis de la cuestión debatida, la Corte resaltó que la impugnación se dirigió exclusivamente a descalificar el efecto “erga omnes” atribuido por la Cámara a su pronunciamiento. Para la Corte, dilucidar ese único cuestionamiento del Estado imponía determinar la naturaleza jurídica del derecho invocado por el actor, los sujetos habilitados para articular acciones como la deducida, sus condiciones de admisibilidad, y los efectos de la resolución que se dicte. Desde esa óptica, dijo que existen “tres catego­rías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”. Luego de pasar revista somera a la legitimación procesal respecto de derechos individuales, se explayó sobre las restantes categorías enunciadas.
Respecto de los derechos de incidencia colectiva que tie­nen por objeto bienes colectivos identificó dos elementos de calificación “prevalentes”. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo. Se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divi­sibles en modo alguno. En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. La tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.
En los dere­chos de incidencia colectiva referentes a intereses individua­les homogéneos no se afecta un bien colectivo sino derechos individuales enteramente divisibles. Sin em­bargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. “Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño”.
Volvió en este punto la Corte sobre una advertencia que había formulado en pronunciamientos anteriores, en el sentido de que no existe en nuestro ordenamiento norma alguna que reglamente el ejercicio efectivo “de las denominadas acciones de clase” con alcance a cuestiones como la debatida en este caso. Ello importa “una mora del legislador” que debe solucionarse “cuanto antes sea posible para facilitar el acceso a la justicia”. Yendo más allá de la advertencia, la Corte expresó su preferencia sobre el contenido mínimo de tal futura legislación diciendo que “debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de indivi­duos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos”. En todo caso, mientras esa legislación se dicta, los jueces no pueden dejar de dar eficacia a una disposición constitucional (el art. 43 de la ley fundamental) que admite los derechos de incidencia colectiva en general y “es claramente operativa”, tal como se hizo en las causas Siri y Kot cuando se admitió la acción de amparo. En esta oportunidad, la Corte dice haberse visto enfrentada con “la imperiosa necesidad de dar una res­puesta jurisdiccional que esté a la altura de la evolución de las instituciones y a las exigencias actuales de la sociedad”.
Sintiéndose pues llamada a hacer efectiva esa cláusula constitucional, la Corte examinó en general la procedencia de acciones en defensa de intereses individuales homogéneos. Para ello entendió que se requiere “la verificación de una causa fáctica común, una preten­sión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos indivi­duales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados”.
“El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar (…). Como tercer elemento es exigible que el interés indi­vidual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a gru­pos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiem­po, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su con­junto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo se­gundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la lí­nea expuesta”.
Dicho esto, el Tribunal entendió que la pretensión del abogado Halabi tendía a la protección de intereses individuales homogéneos y merecía amparo jurisdiccional. Por ser la primera oportunidad en la que se delinean los caracteres de la acción colectiva para la protección de derechos individuales homogéneos y como no existe reglamentación al respecto, quiso la Corte ser menos rigurosa en la evaluación de sus recaudos. Aparentemente este no necesariamente sería su temperamento futuro cuando se trate de decidir en pro­cesos de esta naturaleza. Seguidamente, pasó revista a la regulación de las acciones de clase en otros países (Estados Unidos, España y Brasil) y aparentemente eligió uno de esos modelos al decir que “es perfectamente acepta­ble dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente en el derecho norteamericano”. Finalmente, se dijo compelida a formular algunas precisiones indispensables ante la utilización que pueda hacerse en lo sucesivo de la figura de la acción colectiva “que se ha delineado en el presente fallo” y para que no se viera afectada la defensa de quienes puedan ser alcanzados por los efectos de la sentencia dictada en un proceso en el que no han intervenido.
Concluyó con una “ligera mirada” sobre la cuestión de fondo (la intercepción de comunicaciones) sobre la que consideró limitada su jurisdicción ante el consentimiento por el Estado de cuanto decidiera en ese aspecto la Cámara Federal.
La decisión mereció disidencias parciales de los Ministros Petracchi y Argibay, por un lado, y Fayt, por otro, con lo que lo sustancial de la fundamentación puede considerarse de voto unánime.
III.- De qué hablamos cuando nos referimos a intereses individuales homogéneos
Ciertos intereses “importan a la sociedad en su conjunto o bien a una generalidad indeterminada de sujetos”. Son los intereses transindividuales generales. Como se trata de intereses de titularidad difusa e indivisibles en cuanto a su goce, la legitimación que se reconoce para defender estos intereses es también difusa.
Puede ocurrir que un determinado interés corresponda a un grupo como tal, que se encontraría legitimado a reclamar su reconocimiento. Es el interés transindividual colectivo o grupal. “El bien afectado es colectivo, el titular del interés es el grupo y no un individuo en particular. En estos supuestos puede existir una legitimación difusa en cabeza de uno de los sujetos que integran el grupo (interés difuso), o de una asociación que tiene representatividad en el tema (interés colectivo), o del Estado (interés público)”.
En los intereses plurindividuales o individuales homogéneos, “el interés es individual, la legitimación es individual, pero el interés es homogéneo y susceptible de una sola decisión”. Se trata de casos en que existe multiplicidad de sujetos en la misma situación, defendiendo su propio interés, todos y cada uno de ellos de alguna manera equiparables. Buenos ejemplos al respecto son las acciones de reajuste de haber jubilatorio, y los amparos promovidos por ahorristas que reclamaban la liberación de sus depósitos atrapados en los llamados “corralito” y “corralón” financieros.
En definición que adoptamos, pero que no necesariamente –como veremos- se corresponde con el criterio de la Corte, “constituyen ‘derechos de incidencia colectiva (art. 43, 2° párrafo, Const Nac.) tanto las prerrogativas que recaen sobre bienes de naturaleza indivisible, como aquellas que lo hacen sobre bienes divisibles que, en atención a su origen común y a determinadas características” tales como predominio de las cuestiones comunes sobre las individuales, superioridad del trámite colectivo frente a las alternativas de enjuiciamiento tradicionales, “tornan propicio un tratamiento concentrado, por razones de estricta conveniencia y no de necesidad lógica”.
Como parece evidente, la nota más característica de estos derechos es su homogeneidad (fáctica, normativa y probatoria). En rigor, nos parece que no pueden ser caracterizados como “divisibles” ya que nada hay para “dividir”; cada individuo es titular de su propio derecho, ese derecho nace individual y se extingue de la misma manera. No se trata, ciertamente, de una desmembración o parte; el derecho individual siempre es un todo en sí mismo. En realidad, debería hablarse de derechos “independientes”, porque eso es lo que se quiere significar. Son susceptibles de decisión judicial separada, sin referencia alguna a otros derechos individuales similares. Su tratamiento o consideración conjunta se debe a una cuestión de mera conveniencia o, en su caso, de eficacia.
En efecto, el tratamiento conjunto de reclamos basados en derechos individuales homogéneos facilita y reduce los costos de su reconocimiento. Desde otro ángulo, no son pocas las situaciones en que su tratamiento por separado frustra el reconocimiento ya sea porque los valores económicos comprometidos son individualmente tan pequeños que no conviene demandar o porque los jueces pierden visión de conjunto.
Con todo, en la clasificación que elige la Corte en el caso Halabi, los intereses transindividuales corresponderían a los “derechos de incidencia colectiva que tie­nen por objeto bienes colectivos”, mientras que los intereses plurindividuales corresponderían a los “dere­chos de incidencia colectiva referentes a intereses individua­les homogéneos”.
IV.- Los intereses individuales homogéneos en su caracterización por la Corte
La Corte formuló su propia caracterización de los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Dijo que:

• Divisibilidad: Se definen por la afectación de derechos individuales enteramente divisibles.
• Naturaleza de los derechos protegidos: Puede tratarse tanto de derechos personales como patrimoniales.
• Homogeneidad fáctica: Es posible identificar una causa fáctica homogénea, ya que se presenta un solo hecho, único o continuado, lesivo de todos los derechos individuales involucrados.
• Homogeneidad normativa: Aunque la Corte no lo dice expresamente, de su decisión se colige que también en estos casos existe homogeneidad en cuanto a la regla de derecho aplicable para dirimir todos los casos de causa fáctica homogénea.
• Homogeneidad probatoria: La demostración de los “presupuestos de la pretensión” es común a todos los intereses individuales, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre.
• Conveniencia de la acumulación: La homogeneidad fáctica y normativa hace razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace al daño individualmente sufrido.

El Tribunal mencionó entre estos derechos, entendemos que a mero título ejemplificativo, a los derivados de afectaciones al ambiente, la com­petencia, los que protegen a usuarios y consumidores, y los relativos a sujetos discriminados.
V.- El nuevo instrumento procesal: acción de clase. Pautas mínimas
El Máximo Tribunal decidió hacerse cargo de la ausencia de norma legal infraconstitucional que regule la materia. Al hacerlo mencionó los requisitos de procedencia de la acción colectiva correspondiente, que consistirían en:

• La verificación de una causa fáctica común a través de un hecho único o complejo que lesione a una pluralidad relevante de derechos individuales.
• El ejercicio de una preten­sión procesal enfocada en el aspecto colectivo de esa causa fáctica común; concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar. La exis­tencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se rela­ciona con el daño diferenciado que sufra cada sujeto sino con los elementos homogéneos de la plurali­dad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho.
• Que el interés indi­vidual no justifique la promoción de una demanda, pudiendo así verse afectado el acceso a la justicia. Este requisito puede ser obviado cuando concurra “fuerte interés estatal” en la protección de ciertos intereses individuales homogéneos (ya sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados) aun en casos en que la tutela pudiese ser requerida individualmente con provecho.

Definió también la Corte ciertas normas de procedimiento aplicables a las acciones que puedan promoverse en lo sucesivo. Ello con la finalidad de garantizar la defensa de los miembros ausentes de la clase. Consideró que toda acción colectiva requiere como “recaudos elementales” e indispensables los siguientes:

• Precisa identificación del grupo o colectivo afectado.
• Comprobación de la idoneidad de quien pretenda asumir su representa­ción.
• Un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo.
• Adecuada notificación de todas aquellas per­sonas que pudieran tener un interés en el resultado del liti­gio, asegurándoles la alternativa de optar por quedar fuera del pleito o comparecer en él como parte.
• Adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multi­plicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto y aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.

Finalmente, sentó las bases de la norma legal a promulgarse por el Congreso, que debería contener al menos:

• Determinación de qué se entiende por “pluralidad relevante” de sujetos que justifique la admisión de la acción de clase.
• Parámetros para definir una “clase homogénea”.
• Normas sobre legitimación, ya sea atribuyéndola sólo a un integrante de la clase o extendiéndola a organismos públicos o asociaciones.
• Normas de procedimiento (trámite).
• Reglas sobre el alcance de la cosa juzgada (con “efectos expansivos”).
• Previsiones para facilitar la ejecutoriedad de la decisión.

VI.- Del litigio individual al litigio colectivo
Tiempo ha decíamos, refiriéndonos a la realidad del litigio colectivo, que coincidíamos con Lorenzetti –por entonces en su rol de doctrinario y no de juez- en el sentido que los bienes individuales homogéneos perturban con su masividad “un modelo pensado para administrar conflictos individuales”. Nuestra administración de justicia no parece preparada ni orientada “a garantizar el acceso de grandes grupos de dañados a una solución pronta y eficaz”. En cuanto a las normas procesales, nuestro proceso civil ha sido estructurado sobre base bilateral; es un mecanismo ideado para dirimir controversias entre un actor y un demandado. “Toda nuestra estructura procesal está preparada para albergar al viejo caso judicial, pero ciertamente no lo está para las dificultades que presenta el caso colectivo”, al punto que la regulación vigente aplicable a procesos con sujetos múltiples resulta insuficiente para administrar debidamente ese tipo de casos. Mal puede entonces “estirarse” un continente que fue pensado para albergar sólo a dos contendientes.
El fenómeno del litigio que afecta a muchos ya había sido admitido en nuestro medio a través de las acciones protectoras de intereses difusos o de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos. Pero ese no era el caso de los intereses individuales homogéneos, que permanecían relegados. No fue sino hasta el XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Mendoza en septiembre de 2005 que la doctrina nacional comenzó a ocuparse del tema en forma sostenida. Mucho hizo al respecto también la Corte en su recordado fallo “Mujeres por la Vida”, al denunciar la “mora del legislador” en regular este tipo de acciones colectivas o “acciones de clase”. Es que no se trata más que de una evolución necesaria. Como bien decía Bianchi, se había modificado profundamente el concepto tradicional de caso judicial sin acompañar ese cambio con un remedio útil, efectivo y seguro que encauzara procesalmente estas nuevas tendencias. “El derecho de fondo ha ampliado la base de la legitimación, pero el derecho procesal no ha encontrado todavía un medio de canalizarlas”. Actualmente se habla de una nueva rama del derecho procesal, dedicada al fenómeno colectivo.
En este contexto los daños y los accidentes masivos “constituyen una realidad en el mundo actual, y que reclama soluciones claras en materia de responsabilidad y en lo atinente a las características procesales que debe tener esta justicia agregativa”.
VII.- Daños masivos y accidentes masivos. Su ubicación dentro de los intereses individuales homogéneos
La Corte habló en “Halabi” de casos en que “un hecho, único o continuado”, provoca lesión a todos los derechos individuales involucrados en el marco de “una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte”. Parece que no se refirió sino a conductas que producen perjuicios a una pluralidad, más o menos determinable, de personas. Así, la referencia a daños masivos resulta prácticamente obligada y constituye el nudo del análisis que nos hemos propuesto para este trabajo.
La doctrina norteamericana, con mucha más experiencia y desarrollo en este tema, distingue entre “accidentes masivos” y “daños masivos”. Los accidentes o desastres masivos involucran situaciones en que varias personas son simultáneamente afectadas por un hecho único. Los casos típicos son desastres aéreos, explosiones, incendios catastróficos, o derrames de hidrocarburos. Es ejemplo de ello el caso “Beverly Hills Fire Litigation”, que involucró el incendio de un local bailable del que resultaron 164 muertos y otros tantos lesionados. También, la caída del “skywalk” del hotel Hyatt-Regency de Kansas City, Missouri, con el resultado de 113 muertos y 220 lesionados. Se incluyen también los daños que ocurren aproximadamente al mismo tiempo y bajo similares circunstancias, como el conocido incidente de Bhopal, India.
Los daños masivos, en cambio, se caracterizan por múltiples manifestaciones dañosas relacionadas, que se presentan a través del tiempo, con cierta dispersión geográfica de reclamantes. Nuevamente, los antecedentes norteamericanos son los ejemplos que tenemos más a mano. Se pueden citar los daños producidos a los veteranos de la guerra de Vietnam y su descendencia por el desfoliante “agente naranja”; los efectos adversos del dispositivo intrauterino Dalkon Shield; los reclamos derivados de la droga DES (diethystilbesterol), de prescripción durante el embarazo y sospechada de causar adenosis y adenocarcinoma vaginal en las mujeres de la siguiente generación; y la droga Bendectin, a la que se atribuyeron efectos teratogénicos (deformaciones en el feto).
En nuestro medio son ejemplos de accidentes masivos la caída de un tranvía al Riachuelo en 1930, los siniestros de aviación de la última década, o el incendio de dos discotecas, una en Vicente López y otra en el porteño barrio de Once, en todos los casos con terrible y doloroso saldo en pérdida de vidas humanas.
En la Argentina, como ocurre en otros países, esa masividad litigiosa no se limita al derecho de daños. Por el contrario, se extiende a cuestiones de derecho público. De todas maneras, para trabajar sobre un objeto de estudio más acotado, hemos hecho foco aquí sólo en situaciones que podrían dar lugar a pretensiones de condena de dar suma de dinero como indemnización de daños. Pero, como veremos más adelante, los litigios masivos en cuestiones de derecho público pueden tener mucha influencia en la efectiva adopción del proceso de clase como remedio procesal en casos de daños y accidentes masivos.
VIII.- ¿Admitió la Corte la indemnización de daños a través de procesos colectivos?
Los procesos colectivos son una buena herramienta para lograr la reparación de daños y perjuicios a gran escala que se emplea en otros países con éxito hace décadas. Si bien no están exentos de críticas –a veces vigorosas- su subsistencia indica que el instituto cumple una función innegable: facilitar el acceso a la justicia.
La pregunta que cabe ahora formularse es si las “acciones de clase” o procesos colectivos para la satisfacción de intereses individuales homogéneos, que la Corte parece haber inaugurado a través del fallo Halabi podrán ser aplicados en la Argentina para perseguir la reparación de daños.
Para empezar a responder ese interrogante, conviene apuntar que la decisión que analizamos se adoptó en un caso que no exhibe contenido patrimonial. Si bien la Corte no rechazó expresamente la procedencia de la acción colectiva para tutelar intereses individuales homogéneos patrimoniales, este fallo no puede tomarse como manifestación de un criterio expreso en el sentido de admitir esa posibilidad. De todas maneras, y a pesar de la falta de pronunciamiento expreso, los conceptos vertidos por la Corte permiten inferir que la protección de tales intereses no quedó relegada en el pensamiento de los jueces. De lo contrario, ningún sentido tendría querer tutelar situaciones en que el interés individual “no justifique la promoción de una demanda”.
De otro lado, la Corte eligió un modelo determinado de acción colectiva. Pudo haber adoptado el modelo regional, expuesto en el “Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica”, o el brasileño, pero optó por el norteamericano. “Es perfectamente acepta­ble dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente en el derecho norteamericano”. La extensa Regla 23 de las Federal Rules of Civil Procedure, que rige el procedimiento de las acciones de clase en el ordenamiento federal norteamericano, reconoce supuestos que exceden lo que aquí llamamos “intereses individuales homogéneos”, pero está claro –por lo menos hace un par de décadas- que ese procedimiento puede emplearse también –y de hecho se ha empleado en casos muy relevantes- para indemnizar a víctimas de daños o accidentes masivos. La Corte argentina no puede haber ignorado ese precedente y, su elección del modelo, citado por el mismo Tribunal como ejemplo, es sin duda toda una definición en tal sentido.
Al repasar la caracterización que el Alto Tribunal hace de los procesos de clase que desea para el ordenamiento argentino vemos que nada impide –al menos teóricamente- su aplicación a la indemnización de daños en el ámbito local. No parece discutible que en el incendio de una discoteca (accidente masivo), por ejemplo, un solo hecho afecta derechos patrimoniales individuales “enteramente divisibles” (independientes entre sí), y el presupuesto de la pretensión indemnizatoria, (la responsabilidad) puede ser demostrada una vez y para todos los casos, por más que la cuantía de los daños merezca demostración separada para cada damnificado. Por otro lado, la homogeneidad fáctica, normativa y probatoria hace razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada, salvo en lo que hace al daño individualmente sufrido. Nada falta pues en esos casos para aplicar una solución procesal común (acción de clase o proceso colectivo), como hizo la Cámara Federal Civil y Comercial hace algunos años en el conocido caso “Edesur”.
Así, la responsabilidad podrá ser demostrada en el proceso colectivo único y, una vez firme la sentencia respectiva, la cuantía de los daños de cada individuo será discutido en incidente por separado. La economía procesal que puede alcanzarse por esa vía es significativa. Este temperamento no sería extraño al ordenamiento que la Corte tuvo por modelo. En efecto, en el ámbito federal de los Estados Unidos es posible separar pretensiones o cuestiones dentro de ellas para su mejor tratamiento (“separation”). El uso más común del instituto es precisamente separar la determinación de la responsabilidad de la estimación de los daños y su indemnización. La “bifurcación” de responsabilidad y daños permite usar más adecuadamente los recursos judiciales, ya que la determinación previa de la ausencia de responsabilidad evitaría producir prueba inútil sobre la existencia de daños y su cuantía. Además, facilita la conciliación, desde que muchos casos son concluidos con acuerdo una vez que el demandado ha sido vencido en esa primera etapa de juzgamiento. De esta forma, además, el reclamante colectivo estaría cumpliendo con otro de los requisitos de procedencia que impone la Corte en “Halabi”, esto es, el ejercicio de una preten­sión procesal enfocada en el aspecto colectivo de la causa fáctica común.
La cuestión es un poco más problemática respecto de los daños masivos, es decir, aquellos caracterizados por múltiples manifestaciones dañosas relacionadas, que presentan dispersión temporal y geográfica. Si bien la etiología de los daños es análoga, y los perjuicios pueden ser muy similares, no hay coincidencia en cuanto al evento dañoso; no se trata de un solo hecho sino de una multiplicidad de hechos similares. En un accidente de aviación (accidente masivo) el hecho generador de daño es uno solo (la caída del avión); en la comercialización de un medicamento nocivo los hechos dañosos, aunque similares, son muchos. En “Halabi” la Corte parece no contemplar esos casos. Es que al decir que debe presentarse “un solo hecho” lesivo, “único o continuado”, parece querer excluir la pluralidad fáctica típica de los daños masivos.
No creemos que esa haya sido la intención de la Corte. En primer lugar, porque gran parte del fallo discurre en conceptos, vertidos sólo obiter dicta, que no eran estrictamente necesarios para decidir la concreta cuestión traída a juzgamiento. La Corte no fue aún llamada a decidir si un caso concreto de daño masivo puede tramitar como proceso colectivo.
Por otra parte, las mismas razones de acceso a la justicia y eficacia de la respuesta jurisdiccional que parecen haber movido a la Corte a expandir la cosa juzgada en “Halabi” están presentes ante una pluralidad de hechos similares generadores de daños igualmente similares. Nos parece erróneo caracterizar a los intereses individuales homogéneos por la “unidad” de causalidad fáctica cuando en rigor lo que la Corte debió haber buscado es una verdadera “homogeneidad fáctica”. La aparente contradicción que se observa en el segundo párrafo del considerando 12 debe ser zanjada en forma de acordar la mayor amplitud al remedio procesal admitido. En efecto, la Corte menciona “un hecho, único o continuado” para colegir de él una “causa fáctica homogénea”, pero la “homogeneidad” supone la existencia de hechos distintos porque del hecho “único” no deriva homogeneidad posible.
En definitiva, nuestra respuesta al interrogante del título es afirmativa. Además, hallamos que el proceso colectivo puede aplicarse a partir de “Halabi” tanto a los accidentes masivos como a los daños masivos, aunque separando –como bien indica la Corte- el tratamiento de la cuestión común al colectivo (la responsabilidad del sujeto pasivo de la pretensión) de la determinación de los daños y la cuantía de la indemnización. Esta posibilidad existe también en el “modelo” (norteamericano) que menciona la Corte.
Una cuestión relacionada y no menos importante es la determinación de la entidad de los daños que pueden ser reclamados a través de las procesos de clase que reconoce la Corte. Es que entre los requisitos de procedencia de la acción colectiva para la tutela de intereses individuales homogéneos, el Alto Tribunal impone que “el interés indi­vidual no justifique la promoción de una demanda, pudiendo así verse afectado el acceso a la justicia”. Este requisito puede ser obviado cuando concurra “fuerte interés estatal” en la protección de ciertos intereses individuales homogéneos aun en casos en que la tutela pudiese ser requerida individualmente con provecho. Ese fuerte interés estatal puede presentarse en casos de trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.
Este requisito de procedencia no se halla presente en el sistema que la Corte tomó como modelo ni en los ordenamientos extranjeros que el fallo cita como “experiencia recogida en otros sistemas jurídicos” (Estados Unidos, España y Brasil). Pareciera que la posibilidad de accionar por la clase se acuerda sólo cuando la entidad del daño al interés individual es tan insignificante que una demanda individual no sería económicamente justificable. Habría de este modo daños considerables respecto de los cuales no se habilitaría el reclamo colectivo. Creemos que la Corte no cerró la puerta de esos reclamos y, si lo hizo, el impulso de la realidad llevará a los jueces a flexibilizar la posición.
 Este recaudo de poca cuantía o entidad dice relación con la historia de los fallos en que la Corte fue progresivamente reconociendo la legitimación colectiva. Su preocupación, como máximo tribunal constitucional, parece haberse centrado en acordar un nuevo remedio procesal a quienes, de otra manera, verían cercenada la posibilidad de reclamo. Se trató del deseo de abrir aún más las puertas para el acceso a la justicia y no de limitar la entrada. Por eso el hincapié en la dificultad de acceso individual. Es que en esos casos “la afectación individual es tal que los costos y demás obstáculos que deben sortearse para el acceso a la justicia superan largamente los beneficios que la protección judicial podría lograr, y en los cuales sólo la acción colectiva permite invertir el balance”. Son casos en que “las chances de defensa individual se ven completamente limitadas por los costos del proceso”. No creemos (quizás no queremos creer) que la Corte haya querido instaurar un “filtro” que impida que todos los casos que presenten homogeneidad fáctica, jurídica y probatoria puedan ser considerados “derechos de incidencia colectiva” merecedores de protección constitucional. Autorizada doctrina sostiene, en cambio, que ese fue el criterio de la Corte en fallos anteriores, aunque no se haya dicho así expresamente.
No hallamos justificativo para ese criterio. Si es cierto que se tiende a reparar las situaciones de debilidad “estructural” que limitan o impiden el acceso, tales como el desconocimiento de la ilegalidad de cierta práctica o un esquema de costos que desalienta el reclamo individual, un servicio de justicia paralizado por cientos de causas similares –aunque todas ellas puedan tener entidad suficiente para el reclamo individual- también vulnera el acceso a la justicia. La situación generada cuando decenas o cientos de damnificados reclama por un producto defectuoso y consumen sus derechos litigando a ciegas en el pleito individual, también impide el acceso, aunque cada reclamo pueda tener un contenido económico considerable. Y esa otra “debilidad estructural” no se salva acumulando procesos, instituto a veces improcedente o directamente impracticable, como creemos haber demostrado en un trabajo anterior. “Seguir dando respuesta a esta clase de situaciones masivas y seriadas remitiendo a pautas adjetivas tradicionales (litisconsorcio, acumulación de procesos, etc.), constituye una irrazonable respuesta del sistema procesal a las necesidades del servicio de justicia”.
Requerir “debilidad estructural” para admitir la legitimación colectiva resultará en que gran parte de los conflictos de derecho público que reseñamos más arriba terminan siendo transparentes a los cambios. En otras palabras, el proceso de clase descripto en “Halabi” podrá influir directamente en el derecho del consumo, por ejemplo, pero ciertamente no alcanzará a los miles de juicios por jubilaciones mal liquidadas o por confiscación de depósitos. La morosidad estatal quedaría pues a cubierto del sobresalto de tener que enfrentar un proceso colectivo en que la cuestión (al menos en sus aspectos homogéneos) se resuelva una vez y para siempre. Sería otra paradoja del sistema; una más.
En todo caso, si es que queremos ser fieles al “modelo” elegido por la Corte o, mejor, para ponerlo en términos de algunos de los ordenamientos extranjeros que reconocen el instituto, la legitimación colectiva tendría que acordarse sólo cuando la solución colectiva sea mejor que la individual. Es el recaudo de “superioridad” (superiority) que consiste en la mayor utilidad de la tutela colectiva en el caso concreto.
IX.- ¿Puede aplicarse directamente este procedimiento o sigue precisando de regulación legal?
Escapan a los límites que nos propusimos para este trabajo las consideraciones acerca de las facultades que la Corte pueda tener para aventurarse en la regulación general de conductas. Con todo, parece claro que el Tribunal decidió no esperar más a que el Congreso salvara la “morosidad” legislativa que la misma Corte había señalado en pronunciamientos anteriores. Citó para justificar el temperamento que adoptó en este caso los precedentes “Siri” y “Kot”. Sin embargo, desde una óptica exclusivamente procesal –no ya constitucional- esos precedentes no servían necesariamente como buenos antecedentes. En aquellos fallos se instauró un “remedio” procesal, la acción de amparo. En “Halabi”, en cambio, se reconoce un remedio pero también parece regularse un “procedimiento”. He aquí pues el resbaladizo camino que decidió recorrer la Corte quedando, como no podía ser de otra manera, a mitad de camino en la tarea de instaurar un procedimiento que garantice la defensa y permita augurar cierta seguridad jurídica.
Los problemas recién empiezan. Si antes de este fallo era necesario que el Congreso venciera su “morosidad”, ahora es imperioso y acuciante que legisle para evitar la perplejidad de jueces, justiciables y letrados. Las “acciones de clase” para la protección de intereses individuales homogéneos pueden haber sido reconocidas por la Corte, pero su empleo concreto por los jueces inferiores se va a ver seriamente impedido por la ausencia de norma legal que reglamente debidamente el procedimiento. En materia procesal impera el principio de legalidad de las formas, en cuya virtud el procedimiento a aplicar por el órgano jurisdiccional debe reconocer fuente legal, extremo éste que termina condicionando la existencia de proceso judicial válido. Si bien muchas veces sentimos la tentación de crear procedimientos “ad hoc” ello no es posible en el ámbito judicial. Es cierto que la realidad forense ha terminado por admitir que los jueces obtengan de las partes consentimiento para modificar el procedimiento legislado, creando uno nuevo para el caso concreto, pero en esos casos, ambas partes están presentes y pueden expresar válidamente su consentimiento. Los procesos de clase o colectivos son una formidable herramienta para obligar a partes ausentes, pero eso no alcanza para hacerles consentir “en ausencia” el proceso ad hoc que pueda idear el juez para el caso concreto.
Por último, si se lee bien, en el fallo “Halabi” la Corte lo único que hizo fue decidir sobre los efectos expansivos de la cosa juzgada en una causa judicial que ya había tramitado; decidió mirando hacia atrás en el proceso y no hacia delante.
Por todo esto, si realmente queremos tener procesos colectivos para la protección de intereses individuales homogéneos, no vislumbramos otra forma de lograrlo más que a través de una norma legal que regule ese procedimiento. En los contados casos en que el proceso colectivo pueda tramitar (por su simplicidad) sin requerir de procedimiento reglado, el juez de grado deberá extremar los cuidados para proteger el derecho de los ausentes.
X.- Conclusión
Entendemos que la determinación de la responsabilidad derivada de accidentes y daños masivos puede encontrar un cauce adecuado a través de los procesos colectivos que se describen en el fallo anotado. En definitiva, no se trata más que de intereses individuales homogéneos cuya caracterización coincide con los presupuestos que la Corte tuvo en cuenta al expandir los efectos de la cosa juzgada en el caso “Halabi”. El fallo parece abrir las puertas de la legitimación colectiva en esos casos. De todos modos, esa legitimación debiera limitarse a los aspectos colectivos ya que la determinación de la cuantía del daño deberá ser deferida a un proceso incidental posterior, tal como la Corte admite.
Sin embargo, como la regulación de procedimientos judiciales requiere regulación legal expresa, los procesos colectivos tendrán que seguir esperando a que el legislador defina conceptos tales como la “adecuada” noticia a los miembros ausentes de la clase, los efectos del silencio ante esa notificación (a los fines de optar por ser excluido); la representación adecuada, y tantos otros que se relacionan con la materia. Todo ello hace a la debida defensa en juicio, especialmente de las personas ausentes en el proceso. Mientras tanto, los jueces de grado deberán extremar los cuidados –con las herramientas procesales actuales- para evitar que se afecte la defensa en juicio.
A pesar de las críticas vertidas en esta nota, saludamos la iniciativa de la Corte nacional. Acertó el Máximo Tribunal al identificar una necesidad y tratar de satisfacerla. A veces en nuestro país se observa una irritante inercia, como si pretendiéramos que problemas estructurales graves se solucionen por sí solos, por el mero transcurso del tiempo. Era pues necesario que uno de los poderes del Estado pusiera manos a la obra. Alienta también comprobar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se afirma cada vez más como actor central de los cambios institucionales. En definitiva, su par de Estados Unidos, cuerpo que en muchos aspectos se tuvo aquí siempre por modelo, es uno de los tribunales de justicia más respetados del mundo, precisamente, por no haber sido ajeno a los cambios institucionales y sociales de su país. La Corte argentina, es actualmente un tribunal “presente”, que hace escuchar su autorizada voz y que no se mantiene al margen de las grandes definiciones políticas que nuestra sociedad reclama.