Luis Eduardo Sprovieri

Introducción
En el Boletín Oficial del 27 de octubre de 1995 se publicó la ley 24.573, de "mediación y conciliación", sancionada el 4 de octubre y promulgada el 25 del mismo mes y año.
La ley dedica sus artículos 1 a 31 al estableci­miento del régimen de mediación obligatoria previa al juicio. En los siguientes (32 a 39) avanza so­bre el Có­digo Procesal Civil y Comercial de la Nación, modificando sus artículos 359 a 362, 365 y 367 e introdu­ciendo los nuevos 360 bis y 360 ter.
Las reformas que introdujo a dicho cuerpo legal entraron en vigencia el 5 de noviembre de 1995, en virtud de lo previsto por el artí­culo 2º del Código Civil, ya que el plazo de ciento ochenta días establecido en el ar­tículo 28 de la ley se refiere exclusivamente al "sistema de mediación obligato­ria".
Se modificó el artículo 360 del código nacio­nal, estableciendo que para recibir la causa a prueba el juez citará a las partes a una audiencia, en la que "fijará por sí los hechos articulados que sean conducen­tes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba y desestimará los que considere inconducentes de acuerdo con las citadas piezas procesales" (inciso 1º)
Audiencia preliminar
A) No existe coincidencia en la doctrina acerca del origen del instituto de la audiencia preliminar.
Podemos señalar al régimen austríaco( ) y el des­pacho saneador del derecho por­tugués como los modelos más cercanos( ).
Puede destacarse también la figura del "Summon of Direction" del proceso civil inglés y el "pre-trial" del sistema norteamericano( ), en que se procura la concilia­ción y eventualmente se establece el alcance de la con­troversia.
Merecen mencionarse la Ley de reforma ur­gente del procedimiento civil español 34/84, el Código de Procedi­mientos Civiles para el Distrito Federal de México (artículo 272-A), el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (artículos 300 a 303), el Código General del Proceso del Uruguay (artículos 340 a 342), el Código Ju­dicial de Panamá y las Reglas de Procedimiento Civil para el Tribunal General de Justicia de Puerto Rico (regla 37)( ).
En el ámbito nacional, pueden citarse dos expe­riencias fallidas, otras dos que gozan de buena salud, y tímidos acercamientos a la idea de "audiencia pre­liminar".
Por ley 14.237, publicada en el Boletín Oficial el 19 de octubre de 1953 se reformó el código de procedi­mientos civil y comercial por entonces vigente en la Ca­pital Federal( ). Su artículo 23 dispuso que en el auto de apertura de la causa a prueba en los juicios ordina­rios el juez convocaría a las partes a una audiencia a celebrarse den­tro de los diez días. "La realidad de la vida judicial fue funesta para esa norma; los jueces no asistían a las audiencias desig­nadas y las partes se li­mitaban a formular verbalmente, o mediante un escrito que traían preparado, los llamados 'puntos controverti­dos'"( ). Por eso, entiende Arazi - que sigue en el punto a Isidoro Eisner - que en tales condiciones bien hizo el decreto-ley 23.898/56 en "suprimir esa parodia que sólo había ayudado a complicar el procedimiento con nuevas au­diencias, cuestiones, inci­dentes y recursos dilato­rios"( ).
Suele verse también un antecedente de la audiencia preliminar en la ley 7861 de la Provincia de Buenos Ai­res, por la que se estableció el proceso oral en al­gunos asuntos de naturaleza civil y comercial( ). En re­alidad no se trataba de una audiencia, sino de un pronun­ciamiento escrito dictado por el "juez de trámite" del tribunal colegiado, por el cual se fija­ban los hechos li­tigiosos.
Especial mención debe hacerse de la reforma al ré­gimen pro­cesal civil rionegrino, sancionada por ley 2208 del 1º de diciembre de 1987( ), que entró en vigencia al año si­guiente, luego modificada por ley 2235( ).
Se destaca también la ley 11.453 de la Provincia de Buenos Aires (nuevos artículos 842 y 843 del código provincial)( ) que prevé la audiencia preliminar en pro­cesos en que se debatan cuestiones de familia.
Dijimos más arriba que podían reconocerse algunas normas del ordenamiento nacional que trasuntaban una franca tendencia hacia la implantación de la audiencia preliminar. Así, pueden citarse los artículos 125 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - introdu­cido por la reforma de 1981( )-, 639 y 651 del mismo cuerpo legal referidos a los procesos por alimentos y li­tisexpensas.
No podemos terminar esta reseña sin referirnos a las recientes tentativas de reforma del código nacional: el "Anteproyecto de Re­formas al Código Procesal Civil y Comercial de la Na­ción"( ), y el "Proyecto de Código Procesal Civil, Co­mercial y Laboral de la Nación"( ). No es de extrañar que ambos proyectos, que estructuran el procedimiento so­bre bases bastante diferenciables, coin­cidan en la incor­poración y regulación de una audiencia preliminar con los alcances que examinamos.
B) Pareciera que sólo puede ha­blarse de audiencia preliminar propiamente dicha cuando la misma se lleva a cabo en el marco del proceso oral. Es que "si la audien­cia es el centro sobre el que gira el juicio oral, su preparación adecuada constituye la base de aquella"( ).
Pero nada impide que se instaure el cumplimiento de un acto procesal como el analizado en el proceso es­crito, sin perjuicio de su mayor necesidad cuando se trata de un proceso de trámite oral( ).
En todos los casos, las notas características de la audiencia preliminar son bien claras. Se trata de un acto procesal que debe exhibir los siguientes objetivos: 1) Sanear el proceso, subsanando nulidades ya producidas o evitando incurrir en vicios en lo sucesivo; 2) Fijar los hechos litigiosos que serán objeto de la actividad probatoria; 3) Decidir acerca de la producción de la prueba; y 4) Tentar la conciliación( ).
Entre los objetivos enumerados consideramos funda­mentales y característicos los dos primeros.
La ausencia de tentativa conciliatoria no autoriza a descartar la existencia de una verdadera "audiencia preliminar". Así pues, la conciliación - o su tentativa o proposición - constituye una actividad deseable, pero no excluyente.
De la misma manera, la decisión acerca de la pro­ducción de la prueba, no obstante su manifiesta utilidad, está íntimamente ligada con la fijación de los hechos li­tigiosos, que resulta su antecedente necesario en el or­den lógico.
Otras opiniones, reducen su finalidad a la conse­cución de un sólo objetivo primordial: ya sea el mejora­miento de la calidad probatoria, o la "purga de obstácu­los procedimentales"( ).
Así Gozaíni entiende que es el "instituto de natu­raleza procesal que procura definir el material probato­rio que deba producirse en relación con los hechos con­trovertidos y conducentes de la causa; sin perjuicio de que, durante su transcurso puedan intentarse fórmulas de acercamiento; depurar el contenido de la li­tis; oponer excepciones; reajustar pretensiones y todo otro acto que concrete los principios de saneamiento, economía y efica­cia en la labor judicial"( ).
En la otra corriente encontramos la autorizada opinión de Berizonce, que estima que el instituto "tiene por genuina función 'purgar' el proceso de obstáculos procedimentales, a través de un mecanismo concentrado, posibilitando que el objeto procesal ingrese a la fase probatoria y decisoria purificado y exento de irregulari­dades; sin perjuicio de que se adosen, también, otros me­canismos, como el intento conciliatorio de las partes y la determinación de los hechos y de las pruebas"( ).
Nos ubicamos en una postura comprensiva de ambas opinio­nes, que creemos mejor se compadece con la natura­leza del insti­tuto, según la cual la finalidad de la au­diencia prelimi­nar debe considerarse doble: saneadora y de fija­ción de los hechos litigiosos.
La fijación de los hechos litigiosos
Como dijimos, la audiencia preliminar nació empa­rentada con el proceso oral. En el trámite oral el "nudo" del jui­cio se desenvuelve en la audiencia de vista de la causa, donde se produce el debate central, a través de la pro­ducción de las probanzas ofrecidas por las par­tes.
Para llegar a esa audiencia de vista de la causa y garantizar su desarrollo sin sobresaltos, es necesario antes reunir a las partes para oirlas, decidir sobre los hechos que serán objeto de la tarea probatoria y disponer las medidas necesarias a fin de recibir dichas prue­bas sin dilaciones( ).
Es una buena oportunidad para depurar la litis de vicios y también para tentar avenimientos totales o par­ciales, sustanciales o procesales( ), aunque no conside­ramos ésta última tarea como esencial al instituto. Pero la la­bor más importante que se confía a la audiencia prelimi­nar es sin duda preparar la actividad a desarro­llar en la vista de la causa, delimitar su contenido, evitando su interrupción o frustración.
La prueba tiende a crear la convicción del magis­trado, está dirigida a él( ). Ahí debe encontrarse asen­tada su finalidad. Es un recurso atribuído por la ley a las partes "para formar en el espíritu del juez un es­tado de convencimiento acerca de la existencia e inexis­tencia de las circunstancias relevantes del juicio"( ). Siendo el juez el destinatario de los elementos probato­rios, se trata de persuadirlo para que se convenza de la ocurren­cia de un determinado hecho que se tiene por cons­titutivo de la pretensión( ); de producir en el ánimo del juzga­dor una certeza psicológica sobre la existencia o inexis­tencia de los hechos afirmados( ).
No obstante la importancia que reviste la activi­dad probatoria, ya que tanto vale no gozar de un derecho como no poder probarlo, no todos los hechos rela­tados por las partes en los escritos introductorios deben ser pro­bados. Entra a jugar aquí una regla de oro: si se niega un hecho articulado y él conduce a la decisión del pleito, debe ser incluido entre aquellos que serán objeto de prueba. Por el contrario, si media conformidad de par­tes o es intrascendente para la solución final, no cabe su inclusión( ).
Aunque la cuestión parezca demasiado teórica, la misma tiene innegables aplicaciones prácticas. ¿Cuantas veces hemos tenido oportunidad de repasar abultadas ac­tuaciones judiciales repletas de pruebas estériles que tienden a probar hechos articulados que no resultan con­trovertidos, o aún peor, a acreditar la ocurrencia de he­chos a los que ninguna consecuencia jurígena puede atri­buírseles o que en nada ayudan a la solución final del litigio?. En otros casos también, un mismo hecho aparece innecesariamente acreditado por dos o más pruebas, cuando una sola de ellas habría bastado.
No olvidemos que las partes - especialmente el ac­tor -, en aquellos procesos como el sumario en que la prueba debe ofrecerse juntamente con la demanda y su con­testación, se ven forzadas a ofrecer probanzas que co­rrespondan a cada uno de los hechos articulados, para es­tar cubiertas ante la eventualidad de que la otra parte los controvierta. Se supone a priori una nega­tiva categó­rica de la contraria. Muchas veces esa contro­versia no tiene lugar, ya sea porque se admiten expresa­mente al­gunos hechos, o porque en el caso de los documen­tos la contraparte calla sobre el particular o se limita a una respuesta evasiva o los niega genéricamente( ). Sin em­bargo, el sistema escriturario, el cúmulo de causas que tramitan actualmente, y aún el escaso control recí­proco de las partes, conduce con frecuencia alarmante a proveer favorablemente pruebas absolutamente innecesa­rias( ). Se le­siona así gravemente la economía procesal en sus tres fa­cetas: economía de esfuerzos, de tiempo y de gastos.
Sin pensar en soluciones mágicas, todo esto tiene remedio si antes de acometer la segunda etapa del proceso el juez o tribunal se reúne con las partes y dialoga acerca de los hechos que serán objeto de la prueba, pu­diendo disponer además las medidas tendientes a la pro­ducción de ésta última.
Cuando se trata de intereses individuales disponi­bles, que no afec­tan el orden público o el interés gene­ral de la comuni­dad, la estructura del proceso civil dis­positivo impone que baste con el reconocimiento o admi­sión de determinados hechos para que el juez deba tener­los por ciertos y ex­cluirlos de la activi­dad probatoria. Son los hechos admi­tidos.
Tampoco debe recibirse prueba sobre los hechos na­turales o normales, evidentes, notorios, presumidos por la ley o acerca de la misma ley nacional.
Por otra parte, no por haber sido alegados los he­chos re­sultan de importancia para la resolución de la li­tis, "sino en tanto tengan estrecha vinculación con los hechos princi­pales que sirven como fundamento de la pre­tensión o la defensa". La fijación debe hacerse teniendo en cuenta las normas legales que resultan aplicables( ).
En definitiva, debe tratarse de hechos, salvo el derecho extran­jero; que hayan sido articulados en los es­critos intro­ductorios; que sean conducentes, necesarios e influyentes para la decisión final; y que al no contar con la confor­midad o reconocimiento de la parte contraria sean contro­vertidos.
En este último caso, si bien en los supuestos de rebeldía o incontestación de la demanda no existiría con­troversia, el accionante se en­cuentra constreñido a pro­bar sus dichos en virtud de las previsiones contenidas en los artículos 356 inciso 1º y 60 del código nacional.
Las consecuencias prácticas de tal actividad depu­radora son evidentes. "No se amontonará en el proceso una serie de materiales de prueba, costosos e inútiles, que alargan el proceso y acarrean inconve­nientes para el es­tudio y dilucidación del asunto"( ). "Es una suerte de tamiz atrapador de las impurezas que obstruyen el normal desenvolvimiento del litigio"( ).
"Se trata, en suma, de identificar la pretensión por su causa, objeto y sujetos con toda la información idónea para ello y circunscribir así el debate descar­tando todo el material fáctico que pueda traer confusión y engorro o servir para vejámenes y dispendios inadmisi­bles de actividad jurisdiccional y humana"( ).
Es necesario abandonar definitivamente - sin per­juicio de los progresos de la doctrina procesal - la an­tigua concepción, exagerada­mente privatista del proceso (aún vigente para algunos), según la cual el mismo es conside­rado exclusivamente al servicio de las partes "siendo el juez un tercero expectante hasta el mo­mento de la clau­sura de la causa para definitiva". Ello conduce a abusar de los actos procesales, quedando redu­cido el juz­gador a una función mecánica subalterna( ). El Estado no puede pres­tar su fuerza potencial para acu­mular pruebas impertinen­tes a la litis, ni acoger postu­laciones para descartarlas recién en la sentencia defini­tiva. "El pro­ceso implica, para quienes lo integran, fa­cultades y car­gas; pero éstas no pueden ser otras que las que normal­mente corresponden a un recto ejercicio"( ).
Hechos litigiosos y recurso de apelación
Se trata de dilucidar si la decisión que fija los hechos litigiosos es susceptible de recurso de apelación.
Recordamos que el articulo 360 inciso 1º establece entre las tareas que debe cumplir el juez en la audiencia pre­liminar, la de fijar los hechos litigiosos que serán ob­jeto de prueba, declarando además cuales de estas últi­mas resultan admitidas (inciso 3º).
Nuestro análisis se centra en la primera de esas decisiones, es decir la fijación de los hechos litigio­sos, ya que tenemos claro que la declaración acerca de las probanzas admisibles queda cubierta por la previsión de inapelabilidad del artículo 379, que ya contenía el código antes de la reforma.
Se ha dicho que la doble instancia no reconoce raigambre constitucional( ), motivo por el cual las res­tricciones totales o parciales de acceso a las instancias posteriores, luego de dictado el primer fallo, no afectan los principios fundamentales tutelados por la Constitu­ción Nacional( ). Sin embargo, la Corte Suprema nacional ha tenido oportunidad de decidir que si la doble instan­cia se encuentra legalmente estatuida, integra la defensa en juicio y su privación injustificada confi­gura un agra­vio al debido proceso( ).
Siguiendo entonces tales lineamientos, en caso de duda debe estarse siempre con la interpretación que favo­rezca la concesión del recurso, como sucede por otra parte con todos los medios de defensa. Sólo cuando la ley prohibe la apelación  es permitido denegar el recurso, y en la duda, procede otorgarlo( ).
Así, el artículo 242 del Código Procesal sienta el principio general en la materia, disponiendo la apelabi­lidad de las sentencias definitivas, de las interlocuto­rias y de las providencias simples que ocasionen gravamen irreparable. Cuando el ordenamiento procesal ha querido restringir el acceso a la segunda instancia lo ha ex­puesto expresamente, ya sea limitando la apelación con fundamento en el valor económico cuestionado (inapelabilidad por el monto, artículo 242 último pá­rrafo) o legislando casos específicos de inapelabilidad (artículo 317, por ejemplo).
Al ser ello así, podemos tener por cierto que - en el proceso ordinario - todas las resoluciones judiciales que encuadren en las previsiones del citado artículo 242 (sentencia definitiva, sentencia interlocutoria y provi­dencias simples que ocasionan gravamen irreparable) son apelables. Esa es la regla general que rige la materia.
Debiéramos determinar si la decisión que fija los hechos litigiosos es una sentencia interlocutoria o una providencia simple. Nos parece que por su naturaleza se acerca más a la definición que de las primeras nos ofrece el artículo 161 del código, ya que se resuelve una cues­tión que requiere sustanciación planteada durante el curso del proceso. Es que dicha sustanciación existe por más que se cumpla en la fugacidad de la audiencia. De to­dos modos, si así no fuera y tuviéramos que encuadrar la decisión que fija los hechos litigiosos entre las pro­videncias simples, ninguna duda puede caber que una vez consentida sus efectos son susceptibles de irrogar grava­men que no puede ser reparado en el curso ulterior de los procedimientos( ).
Conforme enseña Isidoro Eisner, el artículo 379 procura restringir la admisibilidad del recurso de apela­ción respecto de las decisiones en materia de prueba, re­caídas durante la sustanciación del período respectivo, "con el fin de asegurar la vigencia de los principios de concentración, economía y celeridad proce­sal y en espe­cial la conveniencia de no dispersar la uni­dad del debate con las continuas interrupciones que pro­vocaría la conce­sión de recursos que obligan a la remi­sión de los autos al superior"( ).
No obstante, se ha señalado que la norma citada importa una cierta restricción al adecuado ejercicio de la defensa en juicio, ya que el replanteo a que da lugar "puede no llegar a ser eficaz u oportuno remedio en rela­ción a las probanzas denegadas"( ). Es por ello que "debe interpretarse restrictivamente la limitación recur­siva en materia probatoria que establece el art. 379 del Cód. Procesal de la Nación; no corresponde extender por analogía su ámbito de aplicación a situaciones no contem­pladas expresamente"( ).
Estamos ya en condiciones entonces de extraer una primera conclusión: la decisión que fija los hechos liti­giosos en el proceso ordinario es susceptible de recurso de apelación. En primer lugar por aplicación del princi­pio general de apelabilidad que gobierna la materia en estos casos, ya que no existe previsión expresa que li­mite el recurso.
Mal podría existir tal restricción desde que al tiempo de legislarse el artículo 379 tal como lo conoce­mos, no existía en el ordenamiento procesal nacional norma alguna que impusiera al juez la tarea de fijar los hechos que serían objeto de prueba antes de acometer tal etapa del proceso.
Finalmente, no parece posible dudar que la deci­sión de marras y aquélla en virtud de la cual se dispone - en lo pertinente - la producción de las pruebas ofreci­das son perfectamente diferenciables, tratándose de dos momentos diferentes, dos decisiones que aunque relaciona­das y emitidas en una misma audiencia, son perfectamente independientes.
No se trataría ya de una resolución sobre produc­ción, denegación y sustanciación de las pruebas amparada por el artículo 379. Tampoco jugaría el respeto por la finalidad de dicha norma, en cuanto tiende a evitar interrup­ciones en el acopio de los elementos probato­rios( ).
Agregamos a todo ello que si el legislador de 1995 hubiera querido limitar la posibilidad de apelar la deci­sión en análisis, le hubiera bastado con insertar en el artículo 360, o alguno de sus concordantes, la expresa previsión que contiene por ejemplo el artículo 361 del código de la Provincia de Río Negro, según el cual "la decisión será irrecurrible, salvo el replanteo en la Al­zada previsto en el artículo 379". Al no haberse previsto así no cabe otra conclusión que no sea la de considerar que no fue su voluntad restringir en modo alguno la ape­labilidad de la decisión( ).
Distinta es la conclusión a que debemos arribar respecto de los procesos sumario y sumarísimo. En ellos, el principio general de apelabilidad se invierte.
En el juicio sumario rige el artículo 496 que es­tablece que "únicamente serán apela­bles" las resoluciones que luego enumera, ninguna de las cuales - obvio parece decirlo - se refiere a la predeter­minación de los hechos litigiosos.
Otro tanto puede decirse del proceso sumarísimo. Allí se aplica el artículo 498 inciso 5º en virtud del cual "sólo serán apelables" la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precauto­rias.
Como es sabido, tales previsiones encuentran justifica­ción en la celeridad por abreviación de trámites pretende imprimir el código en ambos tipos de proce­sos( ).
En ta­les condiciones, no encontramos resquicio al­guno por donde introducir la apelación cuando, como diji­mos supra, el principio general es exactamente in­verso: sólo pueden apelarse aquéllas resoluciones expre­samente contempladas. No advertimos tampoco justificación para que por vía interpretativa se tuerza la voluntad del le­gislador expresada en las normas citadas. Lo con­trario importaría violentar la finalidad que trasuntan las mis­mas.
Conclusión
No es de extrañar que la problemática puntual que exponemos no haya tenido - hasta ahora - marcada presen­cia en las decisiones de los tribunales capitalinos. Es que por lo reciente de su implantación, y por otros moti­vos cuyo análisis excede el objetivo de este trabajo, no se produce actualmente una verdadera "fijación de los he­chos litigiosos".
Por un lado, no se cumple cabalmente con la multi­plicidad de tareas que asigna al juzgador el nuevo artí­culo 360 y, además, la atención de los "operadores del sistema" suele centrarse en otra decisión, la que manda produ­cir las pruebas desechando alguna de las ofrecidas.
No obstante, creemos de utilidad dejar sentada nuestra conclusión: la resolución que fija los hechos li­tigiosos es apelable si ha sido dictada en proceso ordi­nario e inapelable en el marco de los juicios sumario y sumarísimo.